Sentencia Penal Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 64/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 136/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 64/2010

P. ABREVIADO NÚM. 483/2009

En la ciudad de Cádiz a diez de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Mario y Pascual , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal Nº4 de Cádiz dictó sentencia el día veintitres de diciembre de dos mil nueve en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mario y a Pascual , concurriendo en ambos la cisrcunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP como coautores responsables de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD del artículo 242.3 en relación con 237 del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, 6 MESES Y 1 DÍA, con concurrencia de la misma circunstancia agravante en ambos, como coautores responsables de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 en relación con 237 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA y como coautores de UNA FALTA DE HURTO del artículo 623 del Código Penal a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, con abono por mitad de 3/5 de las costas causadas, ABSOLVIÉNDOLES DE LOS DEMÁS CARGOS IMPUTADOS, declarando de oficio 2/5 de las costas causadas

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a sus procuradores y también a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Al tiempo de la notificación se les hará saber que esta sentencia no es firme porque contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, el cual deberá formalizarse por escrito y presentarse ante este Juzgado de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

EN TANTO NO SEA FIRME LA PRESENTE SENTENCIA, SE MANTIENE LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL DECRETADA EN AUTO DE 14 DE OCTUBRE DE 2.009 CONTRA Mario y contra Pascual , hasta la mitad de la condena impuesta, esto es, 2 años, 6 meses y 1 día dese tal resolución si a dicha fecha aún no hubiera alcanzado firmeza esta resolución o se hubiera resuelto sobre el eventual recurso que se pudiera interponer"".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Mario y Pascual y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se podría traer a colación, para resolver el tema de esta alzada, la conocida doctrina jurisprudencial alusiva a que existiendo prueba de cargo, razonable y suficiente, verificada con todas las garantías de inmediación y contradicción en el acto del juicio oral, y habiéndose desplegado y agotado, por tanto, la tutela judicial efectiva de todas las partes, acusadoras y acusadas, no es procedente, ahora, en la segunda instancia, ampararse en la propia y personal valoración de las pruebas practicadas para reclamar del Tribunal de alzada un nuevo relato fáctico y un nuevo pronunciamiento distinto al del juez.

Y esto es particularmente exigible cuando las pruebas principales que se han practicado son pruebas personales, o testificales, que siempre merecen mejor valoración por quien las escucha y ve físicamente a las personas, al permitir dar mayor o menor credibilidad o fiabilidad a cada uno de los "registros" o declaraciones personales, sin que este Tribunal, que no ha visto ni oído la practica de la prueba, pueda variar el contenido de la valoración obtenida por el juzgador de instancia en la intimidad de su conciencia, en función de la inmediación derivada de su práctica, sino, lisa y llanamente, constatar la existencia de dicha prueba y la regularidad de su desarrollo, así como la regularidad y razonabilidad de la fundamentación del juez.

A la vista de la doctrina antedicha y de su confrontación con todo el material probatorio de la primera instancia, esta Sala no puede sino respetar la conclusión jurídica derivada del relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada. Y es que tal relato histórico-fáctico aparece acorde con las actuaciones que se tienen a la vista en esta alzada e, indudablemente, recoge la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Téngase en cuenta que se han practicado una variedad de pruebas personales, relativas a los intervinientes en el hecho acaecido, de forma que la lectura del acta del juicio oral, o visionado de la grabación ad hoc, no permite, en modo alguno, deducir que la conclusión judicial de primera instancia sea errónea, ni ilógica ni fruto de la arbitrariedad personal.

Así, pues, el juez puede y debe dar mayor credibilidad a unos testigos, en principio imparciales y en funciones naturales y obligadas de agentes de la autoridad, frente a la declaración exculpatoria del acusado, por lo que esta Sala debe respetar la función del juez y asumir que se está ejerciendo en conciencia y correctamente la función jurisdiccional.

Hemos de insistir en esa idea de la valoración de la prueba, ya que es constante en casi todos los recursos que acceden últimamente a este Tribunal procurar hacer esa segunda y nueva valoración para así obligar a esta Sala a razonar sobre ella, con olvido que ese discurso valorativo no corresponde a las partes ni tampoco entra dentro de las competencias de esta alzada, salvo casos claros de errores llamativos de exégesis probatoria y ilogicidad o arbitrariedad, que, ya se dijo antes, no existen en el caso enjuiciado. Y esto es particularmente obligado cuando, como ocurre en autos, el apoyo probatorio se residencia singularmente en pruebas personales, en concreto varias personas oídas por el juzgador, aparte de tres agentes policiales, al que es lógico darle la primariedad y exclusividad de la función valorativa.

SEGUNDO.- En definitiva, no cabe admitir la tesis exculpatoria del recurso, donde se reitera el consabido motivo de error en la valoración de la prueba para pedir la absolución de sus defendidos, algo que contradice el fundamento de derecho segundo de instancia cuando desgrana la identificación de los acusados según los distintos hechos, por lo que parece lógica la conclusión del juez a quo acerca de la existencia de un delito de robo con intimidación, un delito de robo con violencia y una falta de hurto, plenamente imputable a ambos apelantes.

Sobre una conducta no se hace especial hincapié ni impugnación en el recurso, por lo que nada añadirá esta Sala, al dejarse acreditada por el reconocimiento de ambos acusados. Se trata de los hechos ocurridos el día 9 de octubre de 2008, sobre las 22:05 h., en la Calzada del Ejercito de Sanlúcar de Barrameda, cuando Pascual arrebata de un tirón la funda y la guitarra que Bernardino llevaba en la mano mientras que Mario conducía el ciclomotor, ambos de acuerdo en ello.

Si se impugnan, por el contrario, los hechos ocurridos el 5 de octubre de 2008 en la calle Carmen Viejo, a la altura del n° 40, que la juez a quo declara como probados merced a la declaración de la víctima Gumersindo , que "se percibe veraz, verosímil, coherente, sin que se aprecie razón alguna ni intención en faltar a la verdad, persistente y lógica aún cuando pueda haber algunas discordancias que se estiman circunstanciales".

Así la juez de instancia recoge que ambos acusados admiten el encuentro con Gumersindo , así como que le pidieron las pizzas que portaba para reparto domiciliario, pero sostienen que fue a cambio de hachís y que se las entregó voluntariamente. Esta declaración exculpatoria y subjetiva de los acusados, contrastada con la prestada por el afectado Gumersindo , no es aceptada como veraz, ya que, éste admite el ofrecimiento de hachís en la segunda ocasión en que fue abordado, no así en la primera, en la que se sintió asustado e intimidado por la posible consecuencia negativa para su integridad física si se negaba a acatar las órdenes de ambos acusados que se dirigían a él con actitud amenazante portando un objeto en las manos que no puede precisar, exigiéndole la entrega de las pizzas.

A lo anterior se añade, como elemento periférico de la verosimilitud de su declaración, que, tras ocurrir los hechos, lo pusiera en conocimiento de su jefe, el propietario o representante de la pizzería, quien en el plenario confirma que en esta primera ocasión Gumersindo estaba muy asustado, no así en la segunda.

A mayor abundamiento, como bien dice la juez, que Gumersindo no viera exactamente el objeto que uno de los acusados llevaba en la mano (a media altura, según gesticula en el plenario), no resta verosimilitud a su declaración ya que el miedo que expresa que sintió justifica la falta de frialdad en la precisión y valoración de cada uno de las circunstancias de los hechos; lo cierto es que la conducta conjunta de los acusados, que eran dos frente a él, que estaba sólo, la hora nocturna, con poco tránsito en la calle permite tener por acreditada la concurrencia de intimidación en el logro de la finalidad lucrativa de obtener, sin dinero, la comida.

Dicho lo cual, cabe respetar la deducción sobre los hechos del día 9 de octubre, afectantes a igual víctima con distinta entidad, al no resultar la existencia de violencia o intimidación sobre Gumersindo , aunque tampoco la entrega voluntaria de la comida a ambos acusados, que la toman sin el consentimiento de aquél, aunque sin emplear fuerza en las cosas, al cogerlas del cajón del ciclomotor que no estaba cerrado. No podemos aceptar que hubo trueque de comida por haschis, ni enano ni en ambos episodios, como se pretende en el recurso, porque esta Sala respeta la percepción sensorial y valoración de los testimonios en cuestión por parte de la juez que escuchó tales declaraciones.

TERCERO.- En definitiva, los hechos declarados probados se subsumen, lógica y legalmente, en sendos delitos de robo con intimidación, robo con violencia y una falta de hurto, como dice la sentencia recurrida.

Se insiste, no obstante, como segunda alegación del recurso, en minusvalorar el delito de robo admitido respecto de Bernardino , a efectos de interesar la aplicación también del párrafo 3 del artículo 242 CP , al igual que en el otro robo imputado respecto de Gumersindo , máxime cuando los propios acusados reconocen voluntariamente su autoría desde el inicio de las actuaciones. La juez descarta tal tipo atenuado por "la potencialidad de la conducta al circular a bordo de un ciclomotor, menor posibilidad de respuesta del sujeto pasivo y mayor seguridad en la comisión delictiva". Sin embargo esta Sala entiende más lógica la modalidad atenuada, al igual que se hace con el otro robo violento, ya que "las circunstancias del hecho" permiten hablar de un disvalor jurídico de la acción enjuiciada, tanto por la menor entidad de la violencia ejercitada (simple tirón por descuido, sin mayores incidencias sobre la víctima) como por el menor valor de lo sustraído, lo que merece imponer una pena más proporcionada y adecuada a tal disvalor.

Por lo expuesto, se estimará esta alegación del recurso incardinando el delito de robo con violencia ejercido sobre Bernardino en el artículo 242.3 CP , con la consiguiente rebaja penológica.

CUARTO.- Finalmente, se insiste en la situación de drogodependencia de ambos recurrentes. Sobre ello profundiza el fundamento cuarto de instancia, valorando declaraciones y documentales de autos, para llegar a la conclusión de cierto consumo o adicción, pero sin mayor carga efectiva sobre facultades intelectivas ni volitivas.

Como es conocido, para los casos de menor intensidad, la moderna doctrina jurisprudencial ha sentado el criterio la posible aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP , sin efectos privilegiados, siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. En esta línea, la STS 16 mayo 2005 explica que "la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2ª exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2ª exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto".

Además de lo expuesto, el Tribunal Supremo permite apreciar la atenuante por analogía -vía artículo 21.6 CP - en supuestos de dependencias leves a tóxicos, pero muy prolongadas en el tiempo, siempre que tal drogodependencia lo sea a sustancias de grave daño a la salud.

A la luz de tal doctrina y su encuadre con el relato histórico-fáctico y las circunstancias personales de los acusados, tal y como describe gráficamente el fundamento cuarto, no cabe racionalmente establecer la conclusión de que en la fecha de los hechos ambos apelantes eran politoxicómano de larga evolución, en concreto con abuso de heroína y cocaína, por tanto, presos de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Al respecto, posibles contactos esporádicos con Servicio de Drogodependencias, sin tratamiento efectivo y duradero, ni analíticas sintomáticas, no habilitan para dar por sentado -no ya que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto- sino tampoco que los acusados tuvieran de alguna forma afectada su capacidad de culpabilidad y actuaran bajo los efectos de la ingesta de tóxicos o bajo el síndrome de abstinencia, por dependencia a cocaína y heroína, de cierta prolongación en el tiempo y, por tanto, con un efecto causal respecto del delito.

En definitiva, no cabe acoger la tesis del recurso ni eximente o atenuante alguna de drogadicción, lo que obliga a confirmar el fallo de primera instancia en este aspecto .

Por todo lo expuesto, se impone la estimación parcial del recurso que nos ocupa y la restante confirmación del fallo condenatorio de primera instancia, cuyos argumentos damos íntegramente por reproducidos en este momento procesal como parte integrante de esta segunda instancia, salvo en lo que afecta al fundamento tercero de esta alzada, de forma que se condenará los acusados como autores de un segundo delito de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.3 ,en relación el art. 237, ambos del Código Penal , imponiendo igual pena que la impuesta en la instancia por robo similar.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Mario y Pascual contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida resolución en el único sentido de incardinar el delito de robo con violencia ejercido sobre Bernardino en el artículo 242.3 CP , con la consiguiente rebaja penológica, imponiendo a ambos acusados como coautores responsables de un segundo delito de robo con violencia de menor entidad la pena de UN AÑO, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISION por este segundo delito.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de primera instancia no incompatibles con lo anterior y se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.