Sentencia Penal Nº 136/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 35/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 35 DE 2.011

JUZGADO DE INSTRUCCION TRES DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 39 DE 2.010

Ilustrísimos Señores

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Francisco Javier García Gutiérrez

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 136 DE 2.012

En la ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 39 de 2.010 en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, motivador del rollo número 35 de 2.011 , sobre delito contra la salud pública, contra Gregorio , nacido el NUM000 de 1.983 en Braila (Rumanía), hijo de Constantin y Ionica, casado, de profesión portero, vecino de Málaga, domiciliado en calle DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 5 de junio de 2.009 al 2 de marzo de 2.010, en que fue puesto en libertad provisional bajo fianza de mil (1.000) euros, con obligación apud acta, prohibición de salir de España y retención del pasaporte; contra Victorino , nacido el NUM003 de 1.980 en Braila (Rumanía), hijo de Constantin y Ionica, soltero, de profesión cocinero, vecino de Málaga, domiciliado en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 5 al 23 de junio de 2.009, con obligación apud acta y retención del pasaporte; contra Maximo , nacido el NUM004 de 1.989 en Tulcea (Rumanía), hijo de Constantin y Ionica, soltero, vecino de Málaga, domiciliado en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 5 al 23 de junio de 2.009, con obligación apud acta y retención del pasaporte; y contra Remedios , nacida NUM005 de 1.971 en Málaga, hija de Alfonso y María, de profesión cocinera, vecina de Málaga, domiciliada en calle DIRECCION002 número NUM006 - DIRECCION001 , con Documento Nacional de Identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 5 de junio de 2.009 al 5 de marzo de 2.009, en que fue puesta en libertad provisional bajo fianza de mil (1.000) euros y con obligación apud acta.

Entre partes: De una y como acusados, los antes mencionados Gregorio , Victorino , Maximo y Remedios , que han estado respectivamente representados por los Procuradores Doña Francisca Carabantes Ortega, Doña Elba Leonor Osorio Quesada, Doña Marta Payá Vidal y Don Fernando Marqués Merelo, y respectivamente defendidos por los Abogados Doña Inmaculado Urbano Gómez, sustituida en la última sesión del acto del juicio por la Abogado Doña Alexandra Brandi Schwarzmann, Doña María del Mar González Ortega, Don Francisco Melendo de la Haba y Don José Luis Rueda Peña; y de otra, el Ministerio Fiscal.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuados los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Abogados defensores, en sesiones celebradas los días 2 y 16 de febrero y 6 de marzo de 2.012.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero párrafo primero del Código Penal , reputando autores criminalmente responsables del mismo a Gregorio , Victorino , Maximo y Remedios , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó les fueran impuestas al referido Gregorio , las penas de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de mil seiscientos (1.600) euros, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, y a Victorino , Maximo y Remedios , a cada uno de ellos, las penas de prisión de cinco años, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de mil seiscientos (1.600) euros, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, debiendo asimismo imponerse a todos ellos el pago de las costas y debiendo disponerse el comiso de la droga, joyas y dinero intervenidos, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.

TERCERO.- Que el Abogado defensor de Gregorio , en las conclusiones definitivas de su defensa mostró su conformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos y las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, habiendo por su parte el mencionado Gregorio , con ocasión de la actuación de su derecho a la última palabra, ratificado dicha conformidad.

CUARTO.- Que los Abogado defensores de Victorino , Maximo y Remedios , en las conclusiones definitivas de sus defensas, mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos que de contrario se les imputan.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

Hechos

Probados y así se declaran los siguientes hechos :

Primero: Por medio de informaciones policiales recibidas a principios de mayo de dos mil diez, se vino en conocimiento de la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en el inmueble tipo chalet situado en la calle DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga, en el que residían Gregorio , nacido el NUM000 de 1.983 y sin antecedentes penales, y Remedios , nacida NUM005 de 1.971 y sin antecedentes penales.

Segundo : Una vez fue montado el correspondiente dispositivo de vigilancia policial, en mayo de dos mil nueve, se observó como los consumidores se acercaban al inmueble reseñado para proveerse de sustancias estupefacientes y accedían a su interior para realizar la compra, o bien aparcaban frente a la casa y llamaban por teléfono a Gregorio , quien salía a continuación para realizar la transacción previamente acordada, en la calle, sin que se pudiera interceptarse a ninguno de los compradores.

Tercero : Sobre las veinte horas y diez minutos del referido día diecinueve de mayo de dos mil nueve, se observó como se acercó al inmueble un vehículo de motor de color negro marca Seat Ibiza, del que se apearon dos hombres, quienes entraron a continuación en la casa, de la que salieron poco después, siendo dichas personas controladas a prudencial distancia por los agentes de la autoridad y una vez fueron abordadas les fue ocupada la cocaína que acababan de adquirir en el interior del inmueble a Gregorio , que arrojó un peso de 0Ž39 gramos, con una pureza del 2Ž81 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 1Ž86 euros.

Cuarto : El día veinticinco de mayo de dos mil nueve, funcionarios policiales observaron como el vehículo de motor de color gris claro marca Peugeot 206, estacionó frente a la casa vigilada, realizándose una llamada telefónica por el conductor a Gregorio , quien salió del inmueble, se acercó al vehículo y recibió dinero de su conductor Martin , a quien a su vez entregó un paquete, siendo controlado el vehículo a prudencial distancia y una vez fue interceptado el conductor citado le fue intervenida la cocaína que acababa de comprar al mencionado Gregorio , que arrojó un peso de 0Ž38 gramos, con una pureza del 10Ž2 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 6Ž58 euros.

Quinto : Recibidas que fueron informaciones policiales en el sentido de que en el inmueble situado en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 de Málaga, domicilio de Maximo , nacido el NUM004 de 1.989 y sin antecedentes penales, y Victorino , nacido el NUM003 de 1.980 y sin antecedentes penales, hermanos del expresado Gregorio , se guardaban las ganancias obtenidas mediante la actividad descrita, se solicitó y obtuvo mandamiento autorizando la entrada y registro en los domicilios mencionados mediante auto de fecha 4 de junio de 2.009, dado por el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga en las diligencias previas número 4.037 de 2.009.

Sexto : En las horas previas al inicio de la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga, se estableció un control policial en el transcurso del cual pudo comprobarse como dicho punto de venta de sustancias estupefacientes se encontraba activo, habiendo , sobre la veintitrés horas del día cuatro de junio de dos mil diez y en adelante, llegado a la casa una motocicleta realizándose la transacción a través del portón de la calle, y habiendo asimismo llegado posteriormente un automóvil marca Citröen, produciéndose en la calle la transacción entre Gregorio y el conductor, no habiéndose interceptado a ninguno de dichos conductores, y habiendo sobre la la una hora y quince minutos, ya del día cinco de junio de dos mil nueve, llegado al lugar una furgoneta de la que se apeó Cayetano , quien entró en el inmueble, del que salió a los pocos minutos tras comprar la sustancia estupefaciente al referido Gregorio , siendo interceptado y ocupándosele la cocaína adquirida, que arrojó un peso de 0Ž37 gramos, con una pureza del 49Ž6 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 31Ž18 euros.

Séptimo : La entrada y registro en el inmueble situado en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 de Málaga, se produjo a la una hora y treinta minutos del día cinco de junio de dos mil nueve, interviniéndose 1Ž16 gramos de hachís con un T.H.C. del 22Ž4 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 5Ž67 euros, tres anillos, tres llaves y ciento (105) euros, dinero y efectos cuyo origen no consta estuviera en la comercialización de sustancias estupefacientes, sin que tampoco conste que el hachís ocupado tuviera finalidad distinta a la del autoconsumo por parte de la moradora del inmueble Celsa .

Octavo : La entrada y registro en el inmueble situado en el inmueble tipo chalet situado en la DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga, se produjo a las dos horas y cuarenta y cinco minutos también del día cinco de junio de dos mil nueve, interviniéndose una agenda con anotaciones y el nombre de Cayetano , un Documento Nacional de Identidad a nombre de Claudio , un Documento Nacional de Identidad a nombre de Leandro , una libreta, dos monederos que contenían dinero, una caja de zapatos que contenía dinero, una bolsa en cuyo interior había tres relojes y cuatro anillos, un informe de inspección técnica de vehículo matrícula VI-....-VK e informes de transferencia de Claudio respecto del vehículo citado, nueve papelinas que contenían cocaína en el bolsillo interior de una chaqueta, diecinueve papelinas que también que contenían cocaína localizadas en el exterior de la casa previamente arrojadas desde el interior, siendo el peso total de la cocaína ocupada de de 10Ž61 gramos, con una pureza del 39Ž05 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 711Ž97 euros y en el mercado ilícito en venta al por menor de 494Ž86 euros, siendo todas ellas poseídas por el mencionado Gregorio para su posterior venta a terceras personas, teniendo su origen en dicha actividad el dinero en cuantía total ocupada de ochocientos sesenta y cinco (865) euros.

Noveno : No ha quedado demostrado que Maximo , Victorino y Remedios , tomaran parte ni se beneficiaran a sabiendas de ello de la aludida comercialización de sustancias estupefacientes llevada a cabo por Gregorio

Fundamentos

PRIMERO.- Que el artículo 368 del Código Penal , al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto y por tanto no exige resultado lesivo, por lo que en general sólo admite formas de consumación. El delito se integra de un lado por un elemento negativo; ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinentes. Un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por la elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento , facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o la posesión con dichos fines. El elemento subjetivo característico del delito es el ánimo de realizar dichas conductas con conocimiento de la ilicitud de las mismas. Dolo, conocimiento voluntariedad que se presumen en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia con las finalidades indicadas. Y por fin, cabe señalar que es un delito internacional como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

Es decir, este tipo delictivo recoge conductas creadoras de cierto peligro para el estado orgánico del hombre, y su ordenación legislativa está orientada por convenios internacionales, en los que la drogas se someten a control jurídico, reclamando su vivencia los requisitos siguientes; 1º.- Que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto que es preciso que los actos se ejecuten ilegítimamente, lo que implica que cuando se justifica la actividad no pueda apreciarse la existencia del delito; 2º.- Que las conductas originantes del riesgo contra la salud sean creadoras o productivas de drogas o estupefacientes -cultivo o elaboración determinada el artículo citado-, sirvan para su transmisibilidad- tráfico especifica el precepto legal-, o determinen cierto proselitismo de promoción al consumo -o de otro modo promuevan, favorezca o faciliten su consumo concluye la norma tipificadora del delito-, y 3º.- La existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción y favorecimiento de la droga o estupefaciente, por lo que, cuando las acciones que se describen en la tipología penal están destinadas al autoconsumo, no tiene entidad delictiva.

SEGUNDO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Gregorio , quien en lo que al mismo afecta ha reconocido la realidad de los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos probados, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al encausado mencionado de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , por lo que al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se dirá, y ello por constar en el procedimiento pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, significándose que las penas que se impondrán se estiman adecuadas a las circunstancias personales del encartado citado y a la gravedad de los hechos, en relación esto con el hecho cierto de que su Abogado defensor, conocidas las conclusiones que en definitiva iba a sustentar el Ministerio Fiscal, mostró su conformidad con el relato de hechos y penas interesadas por la acusación, habiendo por su parte el mencionado Gregorio , con ocasión de la actuación de su derecho a la última palabra, ratificado dicha conformidad.

TERCERO.- Después de apreciar en conciencia las obrantes en el procedimiento éste Tribunal no ha llegado a la plena convicción moral de que Victorino , Maximo y Remedios tomaran parte ni se beneficiaran a sabiendas de ello de la comercialización de sustancias estupefacientes llevada a cabo por Gregorio .

Así, las pruebas practicadas en las sesiones del acto del juicio celebraras en fechas 2 y 16 de febrero y 6 de marzo de 2012, arrojaron en síntesis el siguiente resultado :

Gregorio : Que trabajaba como portero de noche, ganando de ochenta a noventa euros. Que vendía drogas para pagarse su autoconsumo. Que consumía cocaína desde los diecinueve o veinte años y hachís desde antes.

Remedios manifestó: que desconocía que Gregorio se dedicara a la venta de drogas, sabiendo que las consumía. Que trabajaba como limpiadora.

Victorino declaró: Que llegó a España el 17 de mayo de 2009. Que estaba de visita y desconocía que su hermano Gregorio se dedicase a la venta de drogas. Que desconocía que hubiese hachís en la casa y el dinero pensaba que era una ayuda estatal para la hija de su hermano. Que no se resistió a ser detenido por la policía. Que desde que llegó a España no recordaba haber visto a su hermano Gregorio en casa de su hermano. Que pensaba permanecer en España hasta los exámenes de sus estudios de Derecho. Que la semana siguiente a la que fue detenido pensaba marcharse.

Maximo manifestó: Que llevaba en España dos años. Que el domicilio en que vivía era alquilado y se pagaba con el dinero de su mujer que era cocinera, ocupándose el declarante de su hija de cuatro meses. Que desconocía que su hermano Gregorio se dedicara a la venta de cocaína. Que el dinero localizado en su domicilio era de la ayuda estatal para la niña y el hachís era para el consumo de su mujer. Que no se resistieron a ser detenidos. Que su hermano Victorino había venido a España a pasar unos días de vacaciones antes de los exámenes.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM013 declaró: Que intervino en la vigilancia del domicilio y en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 . Que las vigilancias identificaron como vendedor a Gregorio . Que Victorino y Maximo se resistieron a ser detenidos.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009 manifestó: Que intervino en la vigilancia del domicilio y en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 , donde se encontraban una mujer y dos hombres, habiéndose resistido éstos a la detención.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM010 declaró: Que ejercitó labores de vigilancia habiéndose producido tres ventas de droga a cambio de dinero, habiendo interceptado a uno de los compradores.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM011 manifestó: Que intervino como apoyo en el registro domiciliario efectuado en la DIRECCION003 . Que localizaron envoltorios con droga que habían sido arrojados al tejado , no habiendo visto quien los arrojó, siendo quien lo vio su compañero con carnet profesional número NUM012 .

El miembro de Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM012 declaró: Que participó en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION003 , donde localizaron parte de la droga, habiendo arrojado otra parte uno de los moradores a la calle, habiendo localizado también joyas, una agenda con anotaciones y dinero.

Martin manifestó: Que fue interceptado por la policía, no recordando haber estado en casa de Gregorio , habiendo comprado la cocaína en la Palmilla. Que desconocía que Gregorio vendiera drogas.

Cayetano declaró: Que no conocía a los acusados. Que les interceptó la policía y la droga era de su acompañante.

Celsa manifestó: Que reconocía haber formulado la denuncia obrante al al folio 160 de las actuaciones y se ratificaba en ella. Que con Gregorio apenas tenía relación, siendo también poca la relación de Maximo con éste. Que Victorino había venido de visita. Que durante el registro de su casa Maximo y Victorino no se resistieron, habiendo empleado violencia la policía en el registro. Que el hachís localizado era para su consumo y las joyas eran regalos.

El testigo protegido identificado como número siete declaró: Que la calle que consta en su declaración se la dijo la policía. Que fue su acompañante Martin quien entró a comprar la cocaína y pasado un cuarto de hora les detuvo la policía, no habiendo comprado más droga.

La testigo identificada como número ocho manifestó: Que era consumidora de cocaína que adquiría frecuentemente en la DIRECCION003 número NUM008 , vendiéndosela Gregorio . Que sabía donde estaba la droga porque en alguna ocasión se lo dirían. Que Gregorio le dijo que el dinero lo guardaba Maximo , habiéndole dicho también que otro hermano iba a ayudarle a cobrar las deudas. Que Remedios nunca le vendió drogas ni estuvo presente cuando las compró a Gregorio . Que no acudió voluntariamente a la policía.

Comparando el resultado de dichas pruebas con lo que respecto de ellas consta documentado durante la instrucción de la causa, resulta lo siguiente :

Gregorio , vino a reiterarse en síntesis en su declaración juidicial de fecha 10 de febrero de 2.010 (folios 252 y 253), afirmándose en su condición de consumidor de drogas.

Remedios , vino en síntesis a ratificarse en su declaración judicial de fecha 6 de noviembre de 2.010 (folio 196).

Los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM013 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , vinieron a reiterarse en síntesis en la intervención que respectivamente se les atribuye en las diligencias policiales.

Celsa , vino en síntesis a ratificarse en su declaración judicial de fecha 8 de julio de 2.010 (folios 160 y 161).

El testigo protegido identificado como número siete, vino a reiterarse en síntesis en sus declaraciones policial y judicial de fechas 19 de mayo de 2.009 y 8 de enero de 2.010 (folios 35 y 238), si bien, en la declaración judicial antes citada manifestó que era su acompañante quine conocía la calle y el número de la casa donde adquirieron la droga, mientras que en la declaración prestada en el acto del juicio manifestó que fue la policía quien le dijo el nombre de la calle.

La testigo identificada como número ocho se desdijo en su declaración policial de fecha 3 de junio de 2.009 (folios 36 y 37), pues en dicha declaración manifestó que la cocaína la vendían indistintamente Gregorio y Remedios , así como que era conocedora de que en casa de Maximo se guardaban el dinero y los objetos procedentes de la venta de drogas, habiéndole dicho Gregorio que otro hermano iba a ayudarle en las ventas y el cobro de deudas.

Como ya consta dicho en el precedente párrafo primero del presente fundamento de derecho tercero, éste Tribunal , después de apreciar e conciencia y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas aludidas, así como el restante material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a la sesión del acto del juicio, no ha podido llegar a la plena convicción moral de que Victorino , Maximo y Remedios tomaran parte ni se beneficiaran a sabiendas de ello de la comercialización de sustancias estupefacientes llevada a cabo por Gregorio , y ello no solo por la insistente y reiterada negación por su parte de la comisión de dicha actividad y la participación en los rendimientos de la misma, sino además por el hecho cierto de que con ocasión de la actuación policial no consta objetivado dato de hecho alguno determinante de la realidad de dichos extremos, sustentados en lo manifestado por los identificados como testigos protegidos números siete y ocho al tiempo de sus declaraciones policiales respectivamente de fechas 19 de mayo y 3 de junio de 2.009 ( folios 35, 36 y 37 ), si bien, el primero de ellos pese a reconocer en su referida declaración policial, que posteriormente ratificó a la presencia judicial en fecha 8 de enero de 2.010 ( folio 238 ), haber acudido al inmueble identificado como el sito en DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga, donde su acompañante adquirió la cocaína ocupada, en momento alguno en dichas declaraciones ni en la prestada en la sesión del acto del juicio reconoció que los mencionados Victorino , Maximo y Remedios tomaran parte en la venta de la sustancia, y en lo que a la segunda atañe, si bien es cierto que pese a afirmar en su indicada declaración policial que Gregorio y Remedios vendían indistintamente cocaína en el inmueble sito en DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga, habiendo reconocido fotográficamente a ésta última como la persona que le había vendido personalmente cocaína en varias ocasiones, e igualmente pese a afirmar en su reseñada declaración policial que el dinero y objetos producto de las ventas lo guardaba Maximo en el inmueble sito en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 de Málaga, así como que otro hermano de Gregorio , según le había dicho éste, iba a ayudarle en las ventas y el cobro de deudas, lo cierto es que en la sesión del acto del juicio negó lo achacado a Remedios y concretó e insistió en que las sustancias estupefacientes se las vendía el citado Gregorio , así como que lo afirmado respecto de Maximo y el otro hermano del mencionado Gregorio le había sido manifestado por éste último, siendo por todo cuanto antecede , que dada la carencia de elementos de prueba bastantes para la inequívoca acreditación de la realización por los mencionados Victorino , Maximo y Remedios de actividades comercialización de sustancias estupefacientes, en la duda y dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad de lo realmente ocurrido, debemos optar por entender que no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora de los mismos con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución , y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que los antes citados son inocentes del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de quienes ahora resolvemos no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva su absolución del expresado delito, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

CUARTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Victorino , Maximo y Remedios del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio tres cuartas partes de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, dejándose sin efecto la provisionalidad de su libertad y la obligación apud acta que les viene impuesta, debiendo reintegrarse los pasaportes a los dos primeros y la fianza por cuantía de mil (1.000) euros prestada en fecha 5 de marzo de 2.010 para posibilitar la libertad de la última de ellos, así como las tres llaves, los tres anillos y los ciento (105) euros intervenidos con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 - DIRECCION001 de Málaga ( folios 17, 18, 165, 166 y 263 ) señalados en el hecho probado séptimo que antecede.

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y multa de mil seiscientos (1.600) euros, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujetos a un arresto sustitutorio por el impago de veinte días, condenándole asimismo a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión y al pago de una cuarta parte de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción del hachís y cocaína intervenidos con motivo de los hechos de autos, así como el comiso y adjudicación al Estado ( artículo 374 del Código Penal ) de la cantidad de ochocientos sesenta y cinco (865) euros intervenidos con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en el inmueble tipo chalet situado en la DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga ( folios 19, 20, 165 y 166 ), lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, en la que también se procederá a la devolución de la agenda con anotaciones y el nombre de Claudio , la libreta, los dos monederos que contenían dinero, la caja de zapatos que contenía dinero, la bolsa que contenía relojes y anillos, el informe de inspección técnica de vehículo matrícula VI-....-VK e informes de transferencia de Claudio respecto del vehículo citado, así como del Documento Nacional de Identidad a nombre de Claudio y el Documento Nacional de Identidad a nombre de Leandro , referidos en el hecho probado octavo que antecede, que hubieren resultado intervenidos con ocasión de la expresada diligencia de entrada y registro practicada en el inmueble tipo chalet situado en la DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga ( folios 19, 20, 21, 140 ), debiendo igualmente en la fase ejecutoria reintegrarse la fianza por cuantía de mil (1.000) euros prestada en fecha 23 de febrero de 2.010 para posibilitar la libertad provisional de Laureano y acreditarse si los tres relojes y cuatro anillos intervenidos con ocasión de la aludida diligencia de entrada y registro practicada en el inmueble tipo chalet situado en la DIRECCION003 número NUM008 - DIRECCION001 de Málaga ( folios 19, 20, 165 y 263 ) eran o no de la exclusiva propiedad de la mencionada Brigida , debiendo en el primer caso reintegrársele los objetos que fueran de su legítima propiedad y en el segundo caso resolverse sobre el destino de los mismos, debiendo asimismo comprobarse en la fase ejecutoria si efectivamente se produjo la devolución del documento, alianzas de matrimonio y llaves referidos en el escrito presentado por la Procurador Doña Francisca Carabantes Ortega, en nombre de Gregorio , en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 23 de abril de 2.010 ( folio 281 ), a cuya entrega no se opuso el Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de septiembre de 2.010 ( folio 282 vuelto ), y en su vista se resolverá, debiendo además en dicha fase ejecutoria resolverse sobre el destino de la fianza prestada en fecha 2 de marzo de 2.010 para posibilitar la libertad provisional de Gregorio y el pasaporte por su parte entregado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga en fecha 12 de marzo de 2.010 , y debiendo finalmente en la fase ejecutoria acreditarse a que procedimiento o procedimientos corresponde en el ingreso de 17.515Ž50 euros referido en el extracto detallado de movimiento de la cuanta de depósitos y consignaciones de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuyo concepto se hace referencia a Gregorio , y a cuyo documento se refiere la diligencia del Secretario Judicial del Tribunal de fecha 16 de diciembre de 2.011

Dedúzcase testimonio de esta sentencia, así como de lo actuado en las sesiones del acto del juicio, y remítase al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Málaga, y ello a los fines interesados por el Ministerio Fiscal en cuanto a si de las manifestaciones de Martin pudiere derivarse la comisión de infracción penal, en relación esto con lo manifestado por Gregorio , quien reconoció la veracidad de los hechos de que venía siendo acusado.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.