Sentencia Penal Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1036/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/005845

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0005845

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1036/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 319/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005

Apelante/Apelatzailea: Nicolasa

Abogado/Abokatua: PEDRO RAMON SANZ VICENTE

Procurador/Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 136/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 15 de Mayo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 319/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Nicolasa , representado por el Procurador Sr Garcia del Cerro y defendido por el letrado Sr Sanz , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2-01-2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a Dª. Nicolasa como autora de un DELITO de estafa a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo .

Todo ello, con expresa imposición de costas a la condenada.

En concepto de responsabilidad civil , Dª. Nicolasa debe indemnizar al Hotel Parma en la cantidad de 193,16 euros , a la Pensión Alemana en la cantidad de 77,04 euros , al Hotel Niza en la cantidad de 278,29 euros con mas los intereses legales .

Que debo absolver y absuelvo a Nemesio del delito continuado de estafa que se le imputaba , con declaración de las costas de oficio. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de febrero de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1036/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 9 de mayo de 2013 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA .

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Se declara expresamente probado que D. Nicolasa , mayor de edad , de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables , guiada con un animo de enriquecimiento ilícito durante los años 2009 y 2010 ejecuto los hechos siguientes :

El día 18 de noviembre de 2009 se alojo con otra persona no identificada en el Hotel Parma sito en el Paseo de Salamanca nº 10 de San Sebastián y tras pasar una noche allí junto con otra persona no identificada , desayunaron , utilizo el teléfono de la habitación y abandono el hotel , después de que su tarjeta fuera denegada para el cobro manifestando que iba a sacar dinero a un cajero automático para proceder al pago de la factura que ascendía a 193,16 euros . La Sra. Nicolasa no ha efectuado el pago de la misma a la fecha del día de la vista oral .

El día 13 de marzo de 2010 sobre las 2:00 horas la Sra. Nicolasa acudió junto con otra persona no identificada a la Pensión Alemana sita en la C/San Martín nº 53 piso 1º de San Sebastián. Tras pasar la noche allí y desayunar en la misma, abandone la pensión sin abonar la factura que ascendía a 77,04 euros. La Sra. Nicolasa no ha efectuado el pago de la misma a la fecha del día de la vista oral.

El día 13 de marzo de 2010 , la Sra. Nicolasa junto con el Sr. Nemesio sobre las 12:06 horas acudieron al Hotel Niza sito en la C/Zubieta nº56 de San Sebastián y tras pasar dos noches en el mismo , lo abandono sin proceder al pago de la factura que ascendía a la suma de 278,29 euros. La Sra. Nicolasa no ha efectuado el pago de la misma a la fecha del día de la vista oral.

El día 15 de marzo de 2010 la Sra. Nicolasa junto con otra persona acudió al Hotel Codina sito en la Avenida de Zumalakarregui nº 21 de San Sebastian y tras su estancia en el mismo , lo abandono sin proceder al pago de su factura que ascendía a la suma de 176,67 euros, siendo abonado con anterioridad a la fecha de la vista.

El día 16 de marzo de 2010 la Sra. Nicolasa junto con el Sr. Nemesio acudieron al Hotel Costa vasca sito en el paseo Pío Baroja nº 15 de San Sebastian , hizo uso de una habitación , desayuno , consumiciones en minibar , y cuando se les requirió para que abonasen la factura , la Sra. Nicolasa manifestó no tener dinero requiriendo la presencia policial por el responsable del hotel. La Sra. Nicolasa abandono el hotel sin proceder al pago de la factura que ascendía a la suma de 152,56 euros, siendo abonado con anterioridad a la fecha de la vista.

No ha quedado acreditado que el Sr. Nemesio quien se alojo junto con la Sra. Nicolasa en el Hotel Niza y en el Hotel Costa Vasca tuviera conocimiento de que la Sra. Nicolasa cuando llevaba a cabo las reservas en tales establecimientos tuviera el propósito de abandonar los mismos sin abonar los cargos .

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.-Con fecha 2 de Enero del 2013, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia condenando a la acusada, Nicolasa , como autora de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, más las accesorias legales y responsabilidad civil correspondiente.

2.- Contra la meritada resolución ha recurrido en apelación la defensa técnica de la informada interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera a su representado del delito del que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Como concretos motivos de impugnación se invocaban los siguientes:

.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, dado que los hechos enjuiciados serían sólo una infracción civil, un supuesto de impago, sin relevancia penal, máxime en relación a dos de los hechos enjuiciados, en los que de forma previa al juicio se produjo el pago (en referencia a la estancia en el Hotel Codina y Costa Vasca).

.- Tales estancias deben ser consideradas en grado de tentativa, y por consiguiente, no pueden ser integradas dentro del resto, a efectos de que la suma de todas ellas alcanze su consideración como delito y no como simple falta.

De esta forma, o de acuerdo a estas consideraciones, estaríamos ante una suma de faltas, en unos casos consideradas de forma consumada, y en otros como intentadas.

.- No cabe tampoco la continuidad delictiva a efectos de agravar la pena referente a la continuidad, como acertadamente realiza la Juez a quo, excluyendo el primero de los hechos aquí enjuiciados.

.- Los hechos deben calificarse como falta, y por consiguiente estarían prescritos.

.- Procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, dado que la causa estuvo paralizada desde el 19 de Diciembre del 2011, hasta el 31 de Mayo del 2012, por incomparecencia de un testigo.

Por todo lo expuesto, se solicita bien la absolución total de su defendida, como pedimento principal, bien la absolución parcial.

De forma subsidiaria que sea condenada como autora de sendas, consumadas e intentadas, o como un delito intentado, y no consumado, que por aplicación del art. 62 del C.P . permitiría la rebaja de la pena en un grado, con imposición de la pena mínima.

Por último, se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, con efectos de imposición de pena oportunos.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha procedido a contestar, formulando expresa impugnación a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Exámen del caso de autos.-

1.- Tal y como se razona en la resolución ahora combatida, estamos ante un claro supuesto de aplicación de lo que se conoce como estafa de hospedaje.

Como precisa la STS de 19-9-2001 , STS de 19 de Noviembre del 2012 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa. la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente.

El simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera. En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. En la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna.

El delito de estafa reviste connotaciones especiales cuando se comete dentro del ámbito hostelero. Así el Tribunal Supremo nos indica que: A) Que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en las infracciones contra la propiedad se encuentra en la tipicidad, de modo que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique vulneración de la ley penal, pues las normas establecen medios suficientes para reestablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles. B) Que no es bastante la solicitud de hospedaje --por la apariencia de solvencia y crédito que lleva consigo-- y el impago del servicio para llevar la conducta al ámbito penal de la estafa, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo otras connotaciones fácticas que sugieren un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces han sido las ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel, otras el pago efectuado mediante talón sin cobertura, o bien cuando han intervenido ausencias subrepticias o maliciosa precisando el Alto Tribunal que para apreciar el engaño característico de la estafa, no es suficiente con que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura, sino que es necesario que además se pruebe que el débito tuvo por causa directa una actuación falaz y engañosa del deudor --dolo específico-- pues en otro caso siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento del contrato civil de hospedaje, cuya reclamación habría de realizarse a través de la correspondiente vía privada.

En el caso de autos, la acusada, bien en compañia de Nemesio , bien en compañía de persona no identificada, se presentó en los distintos establecimientos reseñados en la resolución de instancia, facilitó su DNI; su tarjeta de crédito, es decir, ofreció una apariencia de solvencia, cuando, evidentemente, a la luz de sus actos posteriores, su intención inicial era no abonar los gastos generados por su estancia, dado que ulteriormente, optó por abandonar los establecimientos, sin abonar la factura ocasionada en cada caso.

Es decir, estamos ante un ilicíto penal, consumado.

2.- En segundo lugar, el ilicíto se consuma desde que se produce el desplazamiento patrimonial a favor de la acusada, en forma de estancia y consumo en el establecimiento hostelero correspondiente, sin voluntad ni disposición de pago inicial.

El pago ulterior de todo o parte de estos servicios afecta a un estadio temporal ulterior a la consumación del hecho delictivo, ya producida y serviría, tal y como correctamente entiende la Juez de Instancia, para aplicar la atenuante de reparación de daño.

Es decir, no cabe considerar que dos de los hechos enjuiciados en la instancia, en concreto, el impago en el Hotel Codina y Hotel Costa Vasca, se hallan cometido en grado de tentativa, por lo que este motivo del recurso, y el siguiente, de él derivado, debe decaer de forma automática.

3.- El siguiente problema jurídico que plantea el recurrente es la exclusión de la tipificación de estos hechos como delito, y su calificación o consideración como simples faltas, intentadas y consumadas, respectivamente, cuyos importes no pueden sumarse en ningún caso a los efectos de su tipificación como delito.

Esta lectura, sin embargo, se compadece mal con las consideraciones señaladas en el anterior apartado de esta resolución y con la interpretación jurisprudencial de estos supuestos, en los que, cuando varios hechos aisladamente considerados sean calificables como falta, y la suma de los mismos, permita, en base a la identidad jurídica, su calificación como delito, ésta es la calificación que debe ser acogida, si bien excluyendo la agravación punitiva como delito continuado.

Conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal existirá continuidad delictiva cuando se atribuye a un mismo sujeto una pluralidad de acciones que infringen el mismo o semejante precepto penal y que se realizan con unidad de propósito o aprovechando una similitud en las condiciones de la acción. En este caso la acusada de forma reiterada, con el mismo propósito y utilizando similar dinámica comisiva ha estafado en cinco establecimientos hosteleros de la localidad de San Sebastián.. Tal acción constituye un delito continuado de estafa, en tanto que la suma del valor de los actos en cada una de las acciones supera los 400 euros, si bien la apreciación de la suma del valor de los hechos utilizada para la conversión de los distintos actos en un solo delito no puede ser también utilizada para apreciar la mayor gravedad de la pena correspondientes al delito continuado ya que, en tal caso, se vulneraría el principio de prohibición de la doble incriminación. La valoración de la pena establecida en la sentencia es, por ello, de todo punto acertada. En tal sentido baste citar las SSTS número 987/2011 y 950/2007 que exponen el criterio constante del Tribunal Supremo sobre esta materia. En la segunda de las sentencias citadas, que hace una exposición general sobre la cuestión, se afirma que ' la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'

Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1, es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción ( artículo 234 párrafo segundo del CP ) o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 CP , a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación.

4.-La calificación de estos hechos como delito, excluye la alegación de prescripción formulada por la defensa para el caso de que los hechos fueran calificados como simple falta.

5.-Igual suerte desestimatoria debe correr la aplicación interesada por la defensa de la acusada de la atenuante de dilaciones indebidas, dado que, por un lado, los periódos de paralización que aparecen mencionados en la resolución de instancia en ningún caso pueden considerarse excesivos, y por otro lado, la pena impuesta en la resolución de instancia lo ha sido en su grado mínimo, con lo que la apreciación de la mencionada atenuante resultaría inane a efectos penalógicos.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del presente recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia-San Sebastián, que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.