Sentencia Penal Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 541/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 541/13

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de quebrantamiento de condena, contra Rogelio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Jiménez Castro y defendido por el abogado Don Juan León Esper-Chain Armas, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de junio de 2012, con el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 10 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena Y la expresa imposición de las costas causadas'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Entre los variados motivos de apelación, el primero hace referencia a la falta de tipicidad. Se alega que 'la orden de alejamiento y comunicación que se impone al condenado el 11 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santamaría de Guía, se dictó en el marco de un procedimiento de Diligencias Urgentes, procedimiento que solo puede durar 72 horas, agotándose la vigencia de la misma como máximo el 14 de enero de 2008 (tres días después), sin que conste en autos que dicha orden de alejamiento y comunicación se mantuviera para el 16 de enero de 2008 en el procedimiento de diligencias previas, en el que se transformaron las urgentes'. Este primer motivo no puede prosperar pues sencillamente, a diferencia de lo que ocurre con la medida cautelar de prisión acordada por juez no territorialmente competente para la instrucción de la causa, que debe ratificarla, no ocurre así con la orden de alejamiento dictada en el seno de unas Diligencias Urgentes, que pasan después a Diligencias Previas. No existe en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo referido a la medida cautelar de alejamiento o, dicho más exactamente, prohibición de acercamiento y de comunicación, similar al artículo 505.6 que, sin embargo, sí existe para la prisión.

Segundo: En realidad, aunque son varios los motivos, el que tiene más interés es el invocado error en la valoración de la prueba respecto al error de prohibición. El apelante razona alegando que 'esta parte reitera su alegación sostenida en el juicio de que mi mandante incurrió en un error de prohibición invencible previsto en el art. 14 del CP , habida cuenta de que en las órdenes de prohibición de comunicación que se dictan por los Juzgados, se hace constar expresamente que la comunicación abarca cualquier medio y citan textualmente teléfono, telemáticamente, sms, etc, por lo que al estar dictada la orden de prohibición de comunicación en unos términos excesivamente simples y sencillos, obviamente causó en la figura del condenado un error de prohibición, pensando el mismo que mientras no hablara con las denunciantes no incurriría en ningún ilícito penal, pensando que un mensaje de sms no se incluía dentro de la prohibición'. Pues bien, son elementos constitutivos de este delito: 1) La existencia de una resolución que imponga la medida cautelar; 2) El conocimiento de dicha medida por parte del obligado a cumplirla y 3) El incumplimiento de la medida de forma consciente y voluntaria por aquél...', o como señala la SAP de Córdoba de 7 de julio de 2005 , que analiza un supuesto de quebrantamiento de condena de una pena privativa de libertad, cuando afirma que '...Es sabido que para que se pueda apreciar esta figura delictiva han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción:

a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva;

b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir el arresto, no integrándose al centro penitenciario para materializarlo; y

c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere».

Por lo tanto, no es solo preciso el mero dato formal de la existencia de una resolución judicial que deba cumplirse, y del dato objetivo del incumplimiento de la misma, sino que es preciso también, como en cualquier infracción penal, el elemento subjetivo del injusto consistente, no solo en el conocimiento de que se está infringiendo el cumplimiento de una determinada resolución judicial, sino la voluntad o la intención de hacerlo y de hacerlo efectivamente. En el presente caso, con todo respeto y a pesar de los loables esfuerzos de la defensa, no se puede mantener seriamente lo afirmado por aquella es decir, que el hoy condenado, cuando se le prohíbe la comunicación con las denunciantes, entiende que solo se le prohíbe hablar, al no haber enumerado la resolución judicial los medios por los que no puede comunicarse. Comunicarse es hacer saber una cosa una persona a otra, es intercambiar información. No creemos confundirnos si afirmamos que el medio de comunicación más utilizado en la actualidad es el WhatsApp, más incluso que el teléfono. Nos preguntamos si el acusado pensaba que mientras no hablara, sí que podía mandar mensajes de texto o de correo electrónico. No se puede mantener que piense que eso no es comunicarse, por lo que el error de prohibición no es sino una alegación con claro fin exculpatorio, pero infundada.

Tercero: Se alega, a continuación, la infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en otros procedimiento con hechos similares, bajo cuyo epígrafe menciona alguna sentencia de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y, en concreto, se transcribe una que es inaplicable al caso que nos ocupa, pues en el presente caso, nada tiene que ver el consentimiento de las denunciantes que en ningún momento se ha prestado ni expresa, ni tácitamente. Para la existencia del delito, la supuesta buena intención del acusado es irrelevante, al demostrar absoluto desprecio por la orden judicial que le prohibió la comunicación y que fue incumplida a escasos seis días de dictarse. Lo que sí debe prosperar es el último motivo que alude a la aplicación indebida de la pena impuesta. En la sentencia para la imposición de los diez meses de privación de libertad, se razona así: 'procede imponer la pena de 10 meses de prisión, atendiendo no solo a que que el acusado no es delincuente primario y que los hechos se cometen al poco del dictado del auto lo que aumenta el desvalor de la conducta', sin embargo entendemos que teniendo en cuenta que la causa terminó archivándose, sin que el hoy apelante, acusado y condenado por quebrantamiento de condena, haya sido acusado o condenado por delito de violencia de género, se estima ajustado a derecho, que de acuerdo con lo establecido en el art. 66.6.ª 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', debe imponerse la pena no en su grado mínimo, por el escaso tiempo que dejó transcurrir para incumplirla, pero sí dentro de su mitad inferior, dadas sus circunstancias personales (la última condena es de hace más de seis años) y la menor gravedad del hecho enjuiciado (el texto del sms carece de contenido intimidatorio alguno y el procedimiento en cuyo seno se acordó, acabó archivándose), estimando ajustado a derecho la imposición de siete meses y quince días que supone la mitad de la mitad inferior (seis a nueve meses) de la pena prevista para el delito (seis meses a un año).

Cuarto: Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación de la sentencia recurrida, en la medida que se dirá, con declaración de oficio, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Visto lo expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CINCO de Las Palmas de GC, de fecha 13 de junio de 2012 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos tan solo en lo que se refiere a la pena privativa de libertad impuesta, declarando que le condenamos a la pena de SIETE MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, confirmando el resto de sus extremos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.