Sentencia Penal Nº 136/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 458/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 458/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 395/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MÓSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Carmen Lamela Díaz

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 136/14

En la Villa de Madrid, a 30 de enero de 2014.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Gómez Hernández en nombre y representación de don Ceferino , contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2013, en Procedimiento Abreviado 395/12 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2013, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 395/12, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se declara probado que al acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba obligado por sentencia del juzgado de primera instancia 1 de Navalcarnero de fecha 25 de julio de 2002 en autos de divorcio mutuo acuerdo 318/12 a pagar la cantidad de 360,62 € mensuales a Asunción en concepto de alimentos para cada hijo menor de edad del matrimonio (180,31 € para cada uno de ellos). Pese a ello y aun teniendo capacidad económica para ello desde que se dictó dicha resolución no ha abonado las pensiones correspondientes a los meses de agosto de 2009 a octubre de 2010, ambos incluidos. El importe actualizado de la pensión a fecha de los hechos asciende a 417,14 €. Las pensiones impagadas están siendo objeto de reclamación en un procedimiento civil de ejecución'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a Ceferino como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definidos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros día, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Gómez Hernández en nombre y representación procesal de don Ceferino .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Mora García, en la representación procesal que ostenta de Ceferino , contra la sentencia de 11 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 395/2011, que condenó al antes mencionado Ceferino como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y el abono de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que teniendo por recibido este escrito, lo admita y tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2013 en el Juicio Oral 395/12, admita la apelación en ambos efectos, dé traslado a las demás partes emplazándolas ante la Audiencia Provincial y, cumplidos los trámites pertinentes, se dicte nueva sentencia de acuerdo con lo interesado...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Por lo que se refiere al primer motivo, ha de decirse lo siguiente.

Denunciándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 de la Constitución , no ha lugar al mismo porque el hecho del impago habría de deducirse de las denuncias interpuestas por la madre de los menores perjudicados y, de manera correlativa, por la declaración de ésta.

Desde tal planteamiento, no habría de resultar de recibo la alegación que se contiene en el recurso de que no habría de proceder el delito por la imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida porque, aún figurando en la causa el informe confeccionado por la Tesorería General de la Seguridad Social -en los términos que figuran en los f. 68 y ss.- en donde se podría deducir el hecho de que el recurrente no habría de encontrarse trabajando por cuenta ajena en la época a la que se refiere la relación de hechos probados, la propia declaración de Ceferino habría de acreditar el tipo desde el momento en el que reconoció -como previamente hizo en fase de instrucción- el hecho de ser autónomo y dedicarse a llevar un pub.

Cierto que, en cuanto tal, el propio recurrente admitió que la llevaduría del establecimiento habría de ser con pérdidas -habría de obtener la cantidad de 600 o 700 €, insuficientes para hacer frente a la hipoteca, que habría de ascender a 800 €- pero no es menos cierto que sobre dicho extremo de su declaración se volvió a interrogar por parte de SSª acerca del absurdo de mantener la gestión de un negocio que daba pérdidas, sobre lo que no pudo dar una explicación convincente en relación con el pago que tenía que afrontar.

Dicho con otras palabras, en la posibilidad de atender determinadas obligaciones que no podía asumir, optó por desatender la pensión alimenticia de sus hijos Juan y Isidora , extremo que habría de integrar el tipo.

No habría de resultar de recibo la alegación que se contiene en el recurso relativa a la carga de la prueba, que habría de recaer sobre la acusación en cuanto a la acreditación de la posibilidad del pago de la prestación porque la carga de la prueba de la acusación habría de agotarse con el hecho de acreditar la existencia de la resolución que obligase al pago y el incumplimiento del mismo de tal modo que, configurándose el extremo que ahora se está analizando, como determinado hecho impeditivo o extintivo, la carga la prueba habría de corresponder a la parte que lo alega, en este caso, la defensa.

Hubiera podido obviar el recurrente la responsabilidad que se le reclama para el supuesto de, habida cuenta de la imposibilidad sobrevenida de asumir la pensión, haber iniciado un proceso de modificación de medidas, cosa que, en el presente supuesto, no puede dar lugar a una resolución de signo diferente porque el inicio del proceso de modificación se ha producido en virtud de demanda -y resolución subsiguiente- muy posteriores a las mensualidades impagadas a las que se refiere el procedimiento.

Y en cuanto a dichas mensualidades, una última cuestión.

Expresándose la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal tal y como se expresa, no es posible dar por probado el impago correspondiente a la mensualidad de octubre de 2009 -habría de impedirlo el principio acusatorio- porque a la misma no hacía referencia el mencionado escrito de acusación habiéndose de rectificar la sentencia por la vía del art. 267 LOPJ , por tratarse de un error material, en cuanto a este concreto extremo.

Y en cuanto al segundo motivo, ha lugar la estimación parcial del recurso en cuanto al extremo relativo a la cuota diaria de la pena de multa que ha de imponerse.

Y ello porque la resolución combatida no contiene ninguna reflexión en cuanto a dicho extremo; porque, de inicio, se habría de haber acogido determinada circunstancia atenuante y porque se habría de deducir, los efectos del art. 50.5 del Código Penal , una exigua capacidad económica por parte del recurrente -cosa que se deduce del hecho mismo del impago, de sus declaraciones y del extremo de haber iniciado un proceso de modificación de medidas- habiéndose de individualizar la cuota diaria de la pena de multa en la cifra de tres euros y no dos, como se solicita, tanto porque ésa fue la petición final sostenida en el acto del juicio por la defensa cuanto porque la cuota mínima pedida habría de justificarse por un supuesto de indigencia que, en el presente supuesto, no habría de concurrir.

Procede, en tal sentido, la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mora García, en la representación procesal de Ceferino , contra la sentencia de 11 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 395/2012, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al abono de las costas procesales causadas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sólo sentido de reducir la cuota de la pena pecuniaria procedente a la de tres euros y de eliminar como impagada la cuota consiguiente a la mensualidad de Octubre de 2008, rectificando de oficio tal punto por aplicación del art. 267.3 LOPJ , confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.