Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 2/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 2/14

Diligencias Previas nº 2.503/13

Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

Dª Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2/14, dimanada de las diligencias Previas nº 2.503/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado Cirilo , nacido el NUM000 del año 1.991 en Barcelona, hijo de Gabriel y de Gema , con D. N.I. num. NUM001 , con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Rubio Insúa y la letrada Dª Purificación Márquez Robles en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 30 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal .

TERCERO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el día 26 de junio del pasado año 2.013, alrededor de las 17 horas, el acusado Cirilo (mayor y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) se dirigió a la calle Luna de ésta ciudad de Barcelona, donde se hallaba el súbdito italiano Paulino , ofreciéndole a este último la compra de 0'091 gramos netos de heroína, con una riqueza base del 32%+-0'002, por el precio de 10 euros, aceptando éste, siéndole entregada la sustancias estupefaciente a cambio del precio estipulado, si bien, al ser observada dicha operación por una dotación policial, se procedió a detener a ambos, encontrándose en poder del comprador la sustancia referida y en poder del acusado la cantidad de 10 euros proveniente del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

Ha de principiar esta Sentencia éste Tribunal abordando la cuestión surgida al inicio del plenario, cuando el acusado, sin haber dado previo aviso en el curso de la causa, dijo renunciar en ese momento a su letrada, aduciendo que la que le defendía en ese acto, Dª PURIFICACIÓN MÁRQUEZ ROBLES, no era la que le había asistido a lo largo de toda la causa, tanto en su fase policial como judicial, añadiendo que su letrada era una abogada apellidada 'Campos', sin mas seña identificativa. Ante esa manifestación del acusado, la letrada asistente el en acto del juicio, adujo que entendía que no podía defender al acusado ante la falta de confianza que suponía esa renuncia por el acusado en el acto del juicio.

Este Tribunal, en el acto de la vista y después escuchar las razones de la renuncia expresada por el acusado y las respectivas alegaciones de las partes, decidió desestimar la renuncia interesada y continuar el juicio con la intervención de la letrada Dª PURIFICACIÓN MÁRQUEZ y ello por entender que la renuncia a su letrada expresada por el acusado no era sino una espúrea maniobra por su parte para intentar suspender el juicio y dilatar injustificadamente la causa; argucia procesal de todo punto intolerable por carencia de causa real alguna y por implicar un claro y repudiable abuso de derecho.

En efecto, importa destacar que la dicha letrada, preguntada en el acto por el Tribunal, manifestó que, contrariamente a lo que sostenía el acusado, ella había sido la abogada designada de oficio y la que le había defendido a lo largo de todo el procedimiento, estando presente en todas sus declaraciones, constatando éste Tribunal que, en efecto y como aseveraba la dicha letrada, había sido ella la Abogada que desde el principio se encargó de su defensa y había actuado como tal y así, a título de ejemplo, es de ver que en sus declaraciones respectivas como detenido y como imputado, obrantes a los folios 11 y 27 de la causa, figura esa letrada como la que le asistió, como igualmente es constatable que fue esa letrada la que firmó su escrito de defensa figurante al folio 59 de la causa, habiendo recibido la tan mentada letrada cuantas notificación se han ordenada en la causa y sin que en momento alguno renunciara a su defensa ni le fuese solicitada la venia por otro letrado, como vino también a reconocer en el juicio la propia letrada.

Es patente, por tanto, que no existía ni era cierta la causa de renuncia invocada por el acusado, ni existía una base razonable para acceder a tal renuncia y el Tribunal, ante tal palmaria evidencia, no podía ni puede prestarse a la mera veleidad o capricho del acusado, que nada tienen que ver con el derecho de Defensa y sin con una patente y rechazable voluntad dilatoria de la causa, evidenciada aun mas si cabe por el hecho de que, aun citado con mucho tiempo de antelación, no expresase la renuncia a su letrada sino en el propio acto del juicio, cuando ya no había tiempo para designarle otro letrado y por tanto abocaba su petición en la suspensión del juicio.

La decisión adoptada por éste Tribunal de no aceptar tal renuncia y de acordar la continuación del juicio encuentra por demás firme respaldo en la doctrina jurisprudencial, que, en casos como el de autos, de manifiesto abuso de derecho por parte del acusado y de ausencia de base razonable que de sustento a la petición de suspensión del juicio por renuncia al letrado, viene proclamando que el derecho al cambio de letrado no es absoluto e ilimitado, y asi, ad exemplum, la Sentencia num. 1.007/13, de 3 de enero ,reiterando anterior doctrina, dice: 'En efecto, en el caso enjuiciado la defensa del acusado la ostentaba una letrada designada por el turno de oficio, que llevó la causa durante el trámite de instrucción, la fase intermedia y hasta el día antes de la celebración del juicio oral. Sin explicar razón alguna, pero sobre todo, en un momento en que no podía más que suspenderse el señalamiento, dada la inminencia del mismo, se solicita el cambio de letrado, esperando hasta el último momento para poner en conocimiento esta circunstancia del Tribunal sentenciador. Como la letrada designada había sido nombrada por el turno de oficio, no podía ser nombrado otro profesional por el mismo turno, sin conocer la razón de la disidencia surgida, ya que no es posible renunciar sucesivamente a los diversos letrados nombrados de turno de oficio, sin una razón que lo justifique. Por otro lado, y como argumentan los jueces «a quibus», desde hacía once meses había tenido tiempo el recurrente para poner esta circunstancia en conocimiento de la Sala, pero no lo hizo hasta tal fecha, que conllevaba la suspensión del plenario. Incluso la buena fe procesal aconsejaba proponer ya el nombre de un letrado de su designación particular, a efectos de que se hubiera hecho cargo de su defensa, o por lo menos que se encontrase a disposición del Tribunal. En suma, los derechos no son absolutos, tampoco los de alcance constitucional, y no pueden ejercerse sin límite. En el caso, el Tribunal de instancia detectó una maniobra dilatoria en fraude de ley, y rechazó la suspensión del plenario.

Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, núm. 1066/1996, de 23 de diciembre , una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos que rige en denominado procedimiento abreviado no permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado en tan tardío e inoportuno procesal, pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado. Pero para ello debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

Como señala nuestra STS 816/2008, de 2 de diciembre , citando a la 486/2008, 11 de julio , en donde ya se apuntaba que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado , sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa'.

En el caso que examinamos, el abuso de derecho por parte del acusado resulta paradigmático por las razones ya expuestas y no podía sino merecer paladino rechazo, como en efecto lo fue por parte de éste Tribunal de Instancia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos sonconstitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, b)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c)La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de heroína por dinero.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

Pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a ' la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable,si bien, ha de tenerse en cuenta que según establece ese propio párrafo in fine: 'No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 Bis y 370'.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad, sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que, aunque posee antecedentes penales, ninguno de ellos lo es por delito contra la salud pública), por lo que entiende éste Tribunal que el acusado se hace acreedor a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

I.-La entrega al comprador Paulino de la heroína intervenida por parte del acusado, aun cuando viene negada por éste (se limita a afirmar que entregó un cigarro al súbdito italiano y a negar que le ocupara sustancia o dinero alguno la Policía), es un extremo que no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnés profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la dicha transacción, manifestando todos ellos en el plenario haber presenciado la transacción a escasos siete u ocho metros y con plena visibilidad, relatando todos ellos como siguieron al comprador, que ya les era conocido por su condición de consumidor y como al detectar éste la presenciar del acusado, se le acercó, conversaron unos instantes y el acusado le entregó un pequeño objeto -que resultó ser una bolita de heroína- al dicho Paulino , recibiendo de este en ese instante unos billetes; añadiendo los dos primeros citados testigos policiales que interceptaron de inmediato al detenido y le ocuparon en su poder dos billetes de 5 euros, mientras que los testigos policiales NUM004 y NUM005 , que dijeron haber interceptado al comprador, relataron que le ocuparon en la mano la bolita de heroína que acababa de recibir del detenido, precisando ese último referido testigo que el comprador le dijo que acababa de comprar esa sustancia a cambio de dos billetes de cinco euros.

Por tanto y ante tan categórica y fiable prueba de cargo, ninguna duda se ofrece acerca de la realidad de la transacción de heroína a cambio de dinero operada el día de autos por el acusado.

Finalmente, hemos de hacer constar que en el plenario no compareció ni por tanto pudo declarar el referido comprador, Paulino , debiendo significarse que en el acto del juicio se renunció expresamente a su declaración por las partes, incluida la Defensa, y ello debido a que el mismo se haya incapacitado para poder testificar en el juicio por razón de la patología de parkinsonismo precoz atípico que sufre, cual se deduce del categórico informe médico forense y de la documental médica que le sirve de base, obrantes a los folios 113 y ss. del Rollo de esta Sala. Se trata, por tanto, de una ausencia del testigo plenamente justificada y que no genera indefensión alguna a las partes puesto que de haber comparecido tampoco hubiera podido declarar.

Por otro lado, tampoco se trataría de una prueba relevante, puesto que, como viene estableciendo de forma reiterada la Jurisprudencia, de la que pueden ser fiel exponente las SS. núm. 318/2005, de 10 marzo y STS núm. 1428/2002 de 19 julio ,las declaraciones en juicio de los compradores de drogan tienen escasa o nula eficacia y fiabilidad, pues, como señalan esas Sentencias, 'Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

II.-Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 38 a 40 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado de forma sustancial por la Defensa.

Ni que decir tiene que la cantidad de heroína transmitida al comprador en el caso que examinamos excede del mínimo de 0'66 mg. de sustancia psicoactiva con capacidad para lesionar el bien jurídico ( S.T.S. 566/09, de 21 de junio )y que, por ello, no será acogible la tesis de la insignificancia, apuntada por la Defensa del acusado en vía de informe.

CUARTO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al precio satisfecho por el comprador para la adquisición de la droga y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 1 día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la parte acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Cirilo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ EUROS,con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al a acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.