Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 324/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00136/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10037 41 2 2013 0059799

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000324 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 136/15

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 324/15

JUICIO ORAL: 235/14

JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES

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En Cáceres, a treinta de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INITIMIDACIÓN contra Genaro , Isidoro , Mario , se dictó Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que, después de que los acusados, Genaro , Remigio , Isidoro e Mario , cuyas demás circunstancias ya constan, se concertasen previamente, a cuyo efecto el primero de ellos, que conocía al segundo y a su hermano y a los otros dos, en especial al último, de quien era vecino, sirvió de enlace entre todos, para perpetrar un robo en el cortijo de la FINCA000 ', sita en el término municipal de Almoharín, en la que el inculpado Remigio y su mujer, trabajaban como guardeses, lo que le permitía a éste tener un exacto y cabal conocimiento no sólo de la instalación, sino también de las costumbres de los dueños y, en concreto, del dato de que, en fechas venideras, se iba a celebrar la boda de una de las nietas de la familia, por lo que había almacenado gran cantidad de dinero y joyas en la caja fuerte de la vivienda de los propietarios; a cuyo efecto, los cuatro mantuvieron una reunión previa en la localidad de Don Benito, en concreto, en las inmediaciones de la casa de los suegros del encausado Remigio , en el que éste facilitó el resto un croquis detallado de la finca y todos ellos planearon los detalles del golpe, incluidas las circunstancias de que los asaltantes que materialmente habían de acudir a la heredad para no ser descubiertos, habrían de llevar la cara tapada y portar un arma para hacer más verosímil el amedrentamiento y mejor doblegar la voluntad de sus víctimas, para acabar, como cierre de la ideación criminal, por desplazarse, en la furgoneta propiedad del inculpado Isidoro a la finca en cuestión, para 'in situ' conocer su ubicación y sus características; tras de lo cual resolvieron perpetrarlo en firme.

Siendo así que, de acuerdo con el rol que a cada uno había sido asignado con arreglo al plan preestablecido, en la madrugada del día 19 de Junio de 2103, en torno a las 4:00 horas, los acusados Isidoro e Mario , se constituyeron en la citada FINCA000 ', a bordo, otra vez, de la indicada furgoneta del primero, y tras entrar en contacto con el también inculpado Remigio , que les aguardaba, descansando, en su propia casa aneja al cortijo de los señores, se las compusieron para entrar en esa vivienda principal, forzando para ello a la esposa del anterior, Consuelo , a la que amenazaron con la pistola que portaban e incluso con atentar sexualmente contra la misma, a que hiciese una llamada a su jefe para que le abriese la puerta con el pretexto de que se encontraba enferma; lo que efectivamente verificó, en presencia también de su esposo y cooperador de los anteriores, al que, no obstante los otros dos inculpados, para simular su ajenidad al asalto, habían atado las manos y también amedrentaban. Siendo que en el mismo momento en el propietario, Aquilino , abrió la puerta de la vivienda, los asaltantes ingresaron súbitamente en ella y tras amenazar a éste, al que llegaron a golpear, y al resto de los habitantes de la casa, a saber, su suegra, Josefina , su esposa, Marta , y su hija, Regina , a los que fueron despertando (con la sola excepción de Visitacion que yacía en otra ala de la casa y que no llegó a salir del sueño), atando con cuerdas y desposeyéndoles de sus teléfonos para que no pudiesen avisar a la Policía, con dañarles si no colaboraban, accedieron a la caja fuerte, que lograron abrir porque la madre de la familia, que sabían que era la depositaria de la llave y de la combinación porque así se lo había indicado el guardés acusado Remigio , se las facilitó y, con ánimo de lucro, la desvalijaron, extrayendo de la misma una enorme cantidad de alhajas muy preciadas, cuyo valor ha sido pericialmente tasado en 911.526Ž38 euros, así como alrededor de 9.000 euros en metálico, que hicieron suyas; llegando a tomar otros objetos como algunas armas de caza o alguna pieza de marfil que, en cambio, no terminaron a llevarse, sino que las abandonaron en el propio lugar, no sin causar un importante deterioro en el marfil; y tras de lo cual emprendieron la huida.

De las joyas sustraídas únicamente se han recuperado piezas de bisutería que prácticamente carecen de valor; y del dinero objeto de apoderamiento 5.000 euros, en poder del acusado Genaro y 800 euros en poder del inculpado Remigio .

Como consecuencia del asalto y de la interacción violenta observada por los acusados Isidoro e Mario sobre el mismo para doblegar su voluntad, se produjo un menoscabo corporal en la persona de Aquilino consistente en cuadro policontusional con herida contusa superficial en arco ciliar derecho, contusión orbitaria izquierda, herida contusa en borde interno de labio inferior, erosiones y contusiones en región frontal, mejilla derecha, hombros, espalda, antebrazo izquierdo y manos, artritis traumática en muñecas y articulaciones interfalángicas distales de 4º dedo de mano izquierda y 2º dedo de mano derecha, cuya sanidad fue deudora de una sola asistencia médica con seguimiento de medidas o acto terapéuticos como son analgésicos, pequeñas curas, inmovilizaciones simples u otros actos de similar valor que no requieren la prescripción y/o el control facultativo y aconteció en 41 días, en 15 de los que permaneció incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que le restó una secuela en forma de cicatriz superficial oblicua, de 1 cm. de longitud en región frontal media y cicatriz superficial trasversal, de 1 cm. de longitud en región ciliar izquierda, determinante de un perjuicio estético ligero.

Asimismo, como resultas del propio asalto, y en concreto, de la situación de tensión extrema vivida por los mismos, se produjeron menoscabos psíquicos en las personas de Josefina , Marta , Aquilino y Regina a modo de trastorno por estrés postraumático. .

Igualmente se declara probado que como consecuencia de la diligencia de entrada y registro, previa autorización judicial, evacuada en el domicilio del acusado Mario la fue ocupada el mismo una pistola marca Astra, con número de serie NUM000 , del calibre 380 Auto&9mm Corto, en correcto estado de funcionamiento y apta para disparar, así como seis cartuchos, sin detonar, de percusión central del calibre 9 mm. Corto; arma para cuya tenencia el indicado acusado carecía de la correspondiente licencia o permiso.

Con ocasión de sus declaraciones previas al juicio y en este propio acto, los acusados Remigio , Isidoro E Mario reconocieron su participación en el espolio.

El acusado Remigio se encuentra en prisión provisional desde el 21 de Julio de 2013 y el resto de los acusados, a saber, Genaro , Isidoro e Mario ingresaron en prisión provisional el 5 de Julio de 2013, si bien que el en relación al primero de éstos se decretó su libertad provisional el 3 de Abril de 2014, por razones de salud.'

FALLO: 'PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isidoro , Mario , Remigio y Genaro como autores criminalmente responsables los dos primeros y cooperadores necesarios los otros dos, de UN DELITO DE ROBO VIOLENTO, EN CASA HABITADA, CON EL USO DE ARMA, el segundo, de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO CORTA y, los dos primeros, de CINCO FALTAS DE AMENAZAS Y UNA FALTA DE LESIONES, con la concurrencia, respecto a todos ellos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de uso de disfraz y, respecto a los tres primeros, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía, de confesión del hechos a las autoridades, respecto al robo violento y las faltas, a la pena, para los tres primeros y por el robo violento, de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, para el cuarto y por el delito de robo violento, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; para el segundo y por el delito de tenencia ilícita de arma, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHEBILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y para los dos primeros, por cada una de las cinco faltas de amenazas, VEINTE DÍAS DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y, por la falta de lesiones, UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SSEIS EUROS y, en estos casos, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Remigio , Genaro , Isidoro E Mario INDEMNIZARÁN, conjunta y solidariamente, como responsables civiles directos a Josefina , Marta y Aquilino , en la cantidad de 911.526Ž38 euros, por las joyas sustraídas y no recuperadas, de cuya cifra habrá de descontarse el valor de las alhajas recuperadas de la casa de Mario , así como en 3.200 euros por el metálico no recuperado, así como en la cantidad que en ejecución se determine por el valor de los marfiles dañados y a Josefina , Marta , Aquilino y Regina en la cantidad de 3.000 euros; en tanto que, Isidoro E Mario INDEMNIZARÁN, también conjunta y solidariamente, por el mismo concepto, a Aquilino en la en la cantidad de 1.880 euros; cifras a la que, en su caso, será de aplicación el interés legal. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Genaro , Isidoro y Mario que fueron admitidos en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el día 23 de marzo de 2015.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Primero.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres en fecha 29 de diciembre de 2014 ( Juicio Oral 235/2014), son tres los condenados que interponen sendos recursos de apelación, en base a alegaciones y motivos distintos, pero limitados a cuestiones concretas, que serán coincidentes en los recursos articulados por Isidoro y Mario , quienes discrepan del Juzgador a quoen lo que se refiere a la aplicación del quantum indemnizatorio, por considerar que la cantidad que se ha fijado en el concepto de responsabilidad civil es superior a la acreditada por la correspondiente prueba, señalando que se ha producido una aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del Código Penal . En cuanto al recurso que formula Genaro , además de alegar también ese mismo motivo, suscita su oposición a la sentencia al mantener que no participó en el robo que ha sido enjuiciado, solicitando por tanto su absolución, o en su caso, la aplicación de la pena de forma distinta a la que ha sido realizada por el Magistrado de lo Penal. De contrario, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a dichos recursos, interesando la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Principiando pues por el recurso que plantea mayor número de cuestiones, el articulado por el condenado Genaro , ya anticipábamos que de entrada viene a alegar que no participó en el robo y que toda la prueba practicada en el plenario lleva a esta conclusión. De su presencia en la reunión previa de la que se habla en la Sentencia indicó que fue 'meramente testimonial', y circunstancial, añadiendo asimismo que el dinero que luego se encontró en su domicilio pertenecía a una tercera persona, 'la testigo Adelina ' , y que por tanto no procedía del robo perpetrado por los otros. Por último, y con referencia a las declaraciones de Isidoro , éste dijo que ' Genaro desistió de ir a robar' , por lo que aun siendo conocedor de que el delito iba a cometerse, 'hubo un desistimiento voluntario', que no sería merecedor de reproche penal alguno. Todo este planteamiento lleva al recurrente a discutir el concepto por el cual ha sido condenado, el de cooperador necesario, insistiendo en la falta de datos que revelen que el Sr. Genaro podía haber intervenido de manera directa o tener el dominio de los hechos: 'se mantuvo al margen del robo',reconociendo tan solo que pudo ayudar a Mario a buscar las joyas en el canal, aunque sin que ello venga a equivaler a la mentada cooperación necesaria. Se invoca así finalmente el principio in dubio pro reo, considerando que las pruebas practicadas no han servido para desvirtuar la presunción de inocencia, haciéndose hincapié en la inaplicabilidad de la prueba de indicios en este caso y señalando que la Sentencia se ha basado en 'meras sospechas', por lo que se habría producido un error en la valoración de la prueba. Como últimas cuestiones controvertidas, y con carácter subsidiario se discrepa de la valoración económica de las responsabilidades civiles y de la pena impuesta, que se dice 'resulta excesiva y desproporcionada'.

Pues bien, con tales premisas, a la hora de resolver acerca de las cuestiones planteadas, comenzaremos señalando que tras revisar las actuaciones y el contenido de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, indiscutida la realidad de los hechos que ocurrieron en la FINCA000 ' durante la madrugada del día 19 de junio de 2013, comprobamos que las investigaciones se iniciaron a raíz de las manifestaciones que a la Guardia Civil realizó Remigio , quien trabajaba en la mencionada finca y quien desde un primer momento reveló cómo había sido la génesis de la comisión del delito. Del apelante, al que conocía como ' Genaro ' Tuercebotas ' , vino a decir que era la persona a través de la cual intervinieron los otros dos implicados y quien le comentó que sabía que en la finca había ' mucho dinero y joyas'. Las investigaciones posteriores darían como resultado la identificación de Isidoro y Mario , habiendo quedado acreditado, y así lo estimó el Juzgador a quo, que los tres señalados contactaron con el Sr. Remigio ( guardés de la finca), e incluso se desplazaron la tarde anterior a la comisión de los hechos hasta el inmueble, en la furgoneta del Sr. Isidoro , habiendo sido reconocidos todos ellos por Consuelo , esposa de Remigio (folios 102 a 107). Una valoración conjunta de los elementos probatorios aportados pone de manifiesto que si bien es cierto que el Sr. Genaro no acudió a la finca en la madrugada del 19 de marzo, y por tanto, que no ejecutó materialmente los actos que allí se llevaron a cabo, ello no es óbice para que hayan de acogerse sus alegaciones exculpatorias y su pretensión de querer quedar fuera de todo lo sucedido, como si nada hubiera tenido que ver. Ya lo expone de forma meridianamente clara el Juzgador a quoen la Sentencia, después de haber presenciado la práctica de las declaraciones y demás pruebas que se verificaron en el plenario, y la combinación de todos los demás elementos probatorios e indicios que forman parte de las actuaciones convergen de modo concluyente en la tesis expresada acerca de la participación que dicho Sr. Genaro tuvo en la génesis, desarrollo y posterior consumación del delito. No se tratará, como argumenta el apelante, de indicios aislados, sino que como vamos a resumir seguidamente, éstos se encuentran perfectamente conectados. En la Sentencia se recuerda el ya aludido dato del contacto, precisamente por iniciativa de aquél con el guardés de la finca y la información que suministra la Guardia Civil revelará la realidad de que en la misma tarde del 18 de junio el Sr. Remigio se desplaza hasta la Estación de Servicio 'HIDALGO' sita en Don Benito en su vehículo Opel VECTRA para luego subirse en un furgón del que resulta ser titular Isidoro , lo que coincide con las declaraciones prestadas (sobre la visita a la finca y cómo los ocupantes de la furgoneta le son presentados a Consuelo , esposa de Remigio , quien luego los reconocerá, a los tres, incluido Genaro ). Las declaraciones prestadas por los implicados Isidoro y Mario son igualmente coincidentes en cuanto a la participación de Genaro , ' Tuercebotas ', señalando que con posterioridad a la comisión de los hechos fueron precisamente a su casa e hicieron el reparto de lo sustraído, quedándose el apelante con parte de las joyas ( aunque luego se indicase que las había tirado a un canal). El Juzgador a quo, ante la negación de su participación que mantiene el apelante, analiza cada uno de los indicios derivados de lo actuado, deteniéndose, por ejemplo, en el contenido de la llamada que el día 27 de junio de 2013 efectúa Mario al recurrente (folios 264 y 265), y de la que en efecto se puede deducir que están hablando de lo sucedido y de cómo Mario insiste ante la actitud de ' Tuercebotas ', no demasiado colaboradora. Especialmente significativas son las referencias a que su novia 'no sabe nada de la historia', y a que 'no puede ir enredando para arriba y para abajo', porque se puede liar 'la de Dios'. Otro indicio de que el objeto de la conversación es lo ocurrido en la finca lo advertimos en la conversación del mismo día 27 de junio (folio 257), entre Mario y Celsa , deduciéndose que la joven lo sabe y amenaza a dicho acusado con ir a la Policía y 'chivarse de todo'si la deja. De nuevo se utiliza el mismo tono en la conversación, hay una historia de fondo que no es conveniente revelar o airear, como ocurría antes con ' Tuercebotas '. Igualmente con referencia al contenido de los WhatsApp y mensajes contenidos en los teléfonos intervenidos, es sintomático el intercambio de comunicaciones entre Mario y Isidoro los días 18 y 19 de junio, esto es, en las fechas inmediatamente anteriores y posteriores a la comisión de los hechos. Comprobamos al folio 914 que en la tarde del 18, esto es, cuando se produce la reunión, Mario , que es vecino de ' Tuercebotas ', le indica a Isidoro , a las 19:35, que está esperando a que el Tuercebotas baje, 'para hablar con el payo ese', seguramente en referencia a Remigio , y Isidoro manifiesta que ' irá para allá'. El día 19, ya después del robo, vemos que a las 13:42 Mario le dice: 'vete a casa de Tuercebotas ', acordando ir despacio 'por si hay algo delante', quizá en referencia a cualquier posible presencia policial. A la vista de la posición que ha mantenido el recurrente, ha efectuado el Magistrado en la Sentencia un detallado repaso de la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la declaración de los coimputados, para llegar a la conclusión de que en el presente caso las manifestaciones prestadas por éstos en cuanto a la implicación que en los hechos habría tenido Genaro resultan hábiles para ser tenidas en cuenta en orden a considerar desvirtuada la presunción de inocencia. Específicamente, se llama la atención acerca de que con respecto al momento de los hechos, no se ha constatado la existencia de ningún tipo de resentimiento o móviles espurios que pudieran inspirar sus declaraciones inculpatorias a propósito de Genaro ( adviértase, que como decíamos, desde las primeras declaraciones ya establecen cuál fue su participación), que existe una evidente coincidencia entre los testimonios prestados, que no se trata de declaraciones en las que los acusados pretendan excluir sus propias responsabilidades, y que además, el relato viene apoyado por los correspondientes 'avales periféricos', como los que se refieren a la reunión previa entre todos ellos, que incluso admitió el recurrente y que como hemos visto aparece acreditada por otros elementos probatorios ajenos a éste; reunión cuya importancia no es baladí ya que en ella se planificaron y establecieron los detalles y las pistas para llevar a cabo el robo, habiendo visitado precisamente la finca a esos efectos. Ha pretendido luego quitarse de en medio, pero sin embargo los testimonios de los coimputados continúan relacionándole y vinculándole con la realización de los hechos y en particular, a través de los actos posteriores a la ejecución de éstos, en cuanto al reparto del botín y el destino que se habría dado a los efectos sustraídos. A ello se refiere la Sentencia, que llama la atención en primer término sobre el asunto de la búsqueda del botín supuestamente abandonado en los canales, cuestión a la que tanto Isidoro como Mario aluden en sus respectivas declaraciones, tras haber manifestado previamente que fue ' Tuercebotas quien se quedó con todas las joyas y repartió el dinero en efectivo sustraído' ; y en segundo lugar, al hallazgo en su vivienda de una importante cantidad de dinero en metálico en lugar que el Juzgador ya considera inusual (dentro de un altavoz), y que 'pone sobre la pista de su origen clandestino'. La credibilidad de las manifestaciones del Sr. Genaro y de su pareja Adelina acerca del origen del dinero no convence al Magistrado de instancia que advierte de lo exiguo de los ingresos de aquél y de los escasos recursos que vendría percibiendo según la documentación aportada (subsidios, trabajos ocasionales), y los testimonios prestados, como el de la joven, que insiste en el plenario en que se trataba de 'ahorros'. En definitiva, se llega a la conclusión de que el apelante participó en la ideación y también en los actos posteriores a la ejecución del delito con respecto al aprovechamiento de sus efectos, sin perjuicio de que no interviniese activamente en sus actos ejecutivos, descartando la hipótesis defendida en el recurso de que en todo caso existiría un 'desistimiento voluntario', la cual desde luego no compartimos, ya que no consideramos que aquí se haya producido un abandono del propósito y participación en el delito por parte del Sr. Genaro , sino que su conducta ha de interpretarse en relación con la posición que en todo momento ha adoptado de permanecer en segundo plano, pero sin renunciar al papel desempeñado en la mecánica delictiva desarrollada, con un papel definido tal como ya veíamos.

Segundo.-A propósito precisamente de lo anterior se ha discutido por el recurrente que se le condena en concepto de cooperador necesario, invocando una indebida aplicación del art. 28 del Código Penal . A este respecto, consideramos que debe recordarse cuál es el actual estado de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre esta materia, tal como ya señalaba esta Sala en su Sentencia de 3 de octubre de 2014 (Ponente Sra. Tena Aragón): citando en concreto la sentencia del Alto Tribunal de 12 de marzo de 2012 que refiere que ' Según la jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en elart 28 CP , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos ), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas, caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Con todo, hoy se mantiene que ni el cómplice ni el cooperador necesario tienen el dominio funcional del hecho, al pertenecer éste al ejecutor material, y por retirada de su encargo, al inductor, por lo que la relevancia de su participación en el caso concreto, es la mejor teoría que puede explicar sus diferencias dogmáticas, sin perjuicio de ser muy útil, en algunos supuestos, como el ahora enjuiciado, también la teoría de los bienes escasos . Dicho con otras palabras, el partícipe accesorio, de uno u otro carácter, nunca domina el hecho, al producirse su aportación generalmente con antelación a su ejecución'.Es la doctrina que el Juzgador a quoha aplicado y que la Sala obviamente suscribe dadas las características de la participación que se considera acreditado que tuvo el Sr. Genaro con respecto a los hechos que nos ocupan. Como se hace en la Sentencia, creemos que la colaboración del apelante sí que resultará trascendente y decisiva para que los hechos se ejecutaran, al poner en relación a los otros dos partícipes ( Isidoro y Mario ) con Remigio , quien les facilitó los datos y las claves necesarias para acceder a la finca en el momento oportuno, planificando y diseñando cómo habría de ejecutarse el golpe, aun cuando luego no participase en él materialmente. Igualmente, no podemos olvidar lo ocurrido con posterioridad, acerca del reparto de efectos y destino de éstos, donde todos coinciden en que tuvo una participación igualmente significativa, y así, no es que se limitase a 'ayudar'a Mario a buscar las joyas tiradas en el canal, como se dice en el recurso, sino que según los testimonios prestados, a quienes se ha otorgado credibilidad, habría sido el propio Genaro el que las habría puesto allí después de serle entregadas tras la ejecución del delito. Coincidimos por tanto con el Juzgador de instancia en que no estamos pues ante un mero cómplice, sino que se trata de una colaboración esencial tan relevante que de retirar su concierto se frustraría la comisión del delito, que es lo que caracteriza al cooperador necesario ( STS de 2 de septiembre de 2003 , entre otras).

En definitiva, y por cuanto se alega como motivo de oposición la presunta vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, consideramos que cuanto acabamos de decir nos lleva a entender que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia en modo alguno se basan en meras sospechas o conjeturas, sino que están fundadas en una valoración racional y ajustada del conjunto de los medios probatorios puestos de manifiesto en el plenario y demás material obrante en las actuaciones, sin que la Sala, que no ha presenciado directamente dicha prueba tenga motivos o argumentos para considerar que no fue así. Como ha reiterado el Tribunal Supremo, es en todo caso el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y también a lo visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza o duda en las afirmaciones, inseguridad, incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S. 20-5-90 ). Así pues, a falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación, como decimos, ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , o 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4. º-3), con las que en ésta se citan. Creemos que el recurso no proporciona ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las sentencias del Tribunal Supremo acabadas de citar; limitándose como hemos dicho a tratar de sustituir la valoración probatoria de la sentencia impugnada por la propia y sesgada de la parte recurrente en cada caso.

Tercero.-Pasando por alto la discusión acerca del quantum indemnizatorio, que dejaremos para el final al ser el motivo de recurso que esgrimen también otros dos de los condenados, la defensa del Sr. Genaro discrepa asimismo de la Sentencia al entender que la pena a la que ha sido condenado 'resulta excesiva y desproporcionada', en atención a las circunstancias personales del imputado y la gravedad de los hechos. Vuelve a insistirse en que el Sr. Genaro no participó en la ejecución y que sin embargo, por ejemplo, se le ha aplicado 'la agravante de disfraz', no encontrándose motivada adecuadamente la mencionada pena. Ciertamente, en su fundamento jurídico tercero, el Juzgador delimita cuáles son las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que resultan aplicables a los partícipes en el robo, indicando que respecto de todos ellos debe tenerse en cuenta la aludida agravante de disfraz, indicando que era algo que desde el concierto inicial previo a la comisión de los hechos, todos conocían y que tenía como objetivo el de procurarse la impunidad, al igual que sucedió con el uso del arma en pro de las amenazas, señalando que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 65 del Código Penal se trata de circunstancias que resultan aplicables y comunicables a todos ellos. Estamos de acuerdo obviamente con el Juzgador en este punto. En tal sentido se pronuncia la STS 1547/2001 de 31 de Julio , que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz a aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos. Situación semejante a la contemplada en la Sentencia 1168/2010 en el que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debía a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera con la cara descubierta, pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su 'papel' en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad. Esto es, habiendo considerado al Sr. Genaro como partícipe en el robo a título de cooperador necesario, con un rol claramente determinado y definido, y habiendo tomado parte en el concierto de voluntades previo que sirvió para establecer las premisas y la mecánica de la acción delictiva, la agravante también ha de serle aplicada dado el conocimiento que tenía de cómo iba efectivamente a ejecutarse el hecho y las medidas de aseguramiento que los autores inmediatos y directos iban a adoptar.

Por lo que se refiere a la extensión de la pena, igualmente consideramos que no existe desproporción o desajuste alguno, así como tampoco ausencia de la motivación necesaria. En el fundamento jurídico cuartode la Sentencia, el Juzgador llama la atención acerca de 'la extraordinaria violencia del episodio, que habría acabado con la causación de lesiones a una de las víctimas, así como lo elevadísimo del valor de lo sustraído'. Ello resulta de suyo suficiente para justificar que la pena sea grave y adecuada a tales circunstancias, que incrementan aún más el carácter reprochable de un hecho que ya por sí mismo merece importante repulsa como es el robo con violencia e intimidación, con empleo de arma, en casa habitada.

Cuarto.-Llegados pues finalmente a este punto, la discusión se ha centrado por parte de los tres recursos que estudiamos, tanto el del Sr. Genaro como los de los también condenados Mario y Isidoro , en lo relativo al quantum indemnizatorio fijado en la Sentencia dictada. Todos los recursos impugnan la valoración económica realizada, indicando que no existían datos para poder corroborar que en la vivienda había la cantidad de dinero y joyas que se ha denunciado por los perjudicados, entendiendo que se podría producir un supuesto de enriquecimiento injusto. Revisando las alegaciones efectuadas por los condenados, la defensa del Sr. Isidoro sostiene que la indemnización se ha basado en 'meros cálculos, hipótesis o suposiciones', criticando que la valoración se ha hecho en su mayor parte 'a indicación del denunciante', y que el Perito que efectuó el informe emitido era solo un joyero que no conocía las joyas, salvo las alianzas de boda que había vendido él. Se advierte la gran cantidad de contradicciones que se dicen existentes entre los perjudicados sobre el valor de las joyas y el metálico sustraído, llamándose la atención sobre la valoración que luego ha realizado el perito, 'por indicación de la nieta', muy distinta y más elevada. Lo mismo como decimos se dirá con respecto del dinero, dadas las manifestaciones de los afectados, que indicaron en principio que lo sustraído rondaba los 6000 o 7000 euros para luego terminar manifestando que eran 9000. En la misma línea han de interpretarse los argumentos y alegaciones de la defensa de Mario .

Atendiendo a lo expuesto, comprobamos de entrada que en la Sentencia el Juzgador opta por establecer en nueve mil euros el importe del metálico sustraído y en 911.526,38 euros el de las joyas, tomando como referencia la valoración efectuada por el Joyero Rogelio , realizada en fecha 23 de octubre de 2013 (folios 980 a 993). Las objeciones que han formulado los recurrentes tienen su origen en la diferente estimación que por parte de los perjudicados se hizo de principio con respecto de los efectos sustraídos, recordando sus manifestaciones a lo largo de la causa, y alegando que podría llegarse a incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto. Así las cosas pues, vemos que en su primera declaración, Regina hablaba de seis mil eurosen lo relativo al dinero (folio 25), que D. Aquilino eleva a 7000 (folio 28), al tiempo que efectúa una estimación de las joyas robadas ( aderezo etrusco y dos lagrimeros, 120.000 euros; aderezo de esmeraldas y brillantes de oro blanco, 120.000 euros; pendientes de perlas pera y brillantes, 6000 euros; brazaletes, cadenas, anillos, alianzas, 10.000 euros; arras 15 monedas de Isabel II, 15.000 euros; dos pesos mexicanos de oro, 2400 euros, dos alianzas de boda, 200 euros, anillo de pedida de oro blanco y brillante, 2500 euros, par de pendientes de oro blanco y brillantes, 2200 euros), que importarían 278.300 euros ( la Guardia Civil recoge en su atestado una estimación inicial próxima a los 280.000 euros).

Comenzando pues por el metálico sustraído, aunque las manifestaciones de los perjudicados no sean en principio del todo concordes, después de tener en cuenta globalmente no solo dichas manifestaciones sino el resultado de las demás pruebas practicadas, consideramos que en absoluto puede descartarse que el dinero del que se apoderaron los autores rondase efectivamente los nueve mil euros, tal como finalmente estableció el Juzgador en la Sentencia. Ya hemos dicho que se habla primero de seis mil o siete mil, pero en su declaración ante el Juzgado Instructor, el perjudicado Sr. Aquilino ya explica con más detalle el dinero que había: 'que él había traído un sobre con 8000 euros y su suegra tenía un sobre con 2000 euros en billetes de 200 euros, que de dólares habría algo, pero aproximadamente podría haber más de 9000 euros'. Posteriormente, ya hemos visto que los acusados ( recordemos las declaraciones de Mario ), hablan acerca de cómo hicieron el reparto, señalando que mil euros se llevó Tuercebotas grande, otros mil el guardés, de los cuales dieron cada uno de ellos 200 euros a Tuercebotas el pequeño, cuatro mil y pico de euros restantes se los repartieron Isidoro y el referido Mario . Las intervenciones posteriores de dinero ascendieron a la cantidad de 5800 euros como se ha visto, cuatro billetes de 200 euroshallados en el interior del mecanismo del freno de mano del vehículo del Sr. Remigio (folio 40), además de los 5000 euros hallados en el domicilio de Genaro , dentro del altavoz. A ello habría que añadir el dinero que también se entregó a Isidoro fruto del reparto efectuado, y lo que correspondió a Mario . En total, y como también señalaba el Juzgador en su Sentencia, consideramos que la suma se encontrará muy próxima a lo indicado por el perjudicado, por lo que optaremos por ratificar lo establecido en la Sentencia, entendiendo que no hay indicios de que existiría enriquecimiento injusto alguno y antes al contrario, que la cantidad podría ser incluso superior.

En cuanto a la valoración de las joyas , la cuestión ha resultado mucho más polémica y complicada dada la inicial diferencia que existe entre las estimaciones que primeramente se efectuaron por el perjudicado Sr. Aquilino y el valor que luego ha sido asignado por el Joyero que elaboró el correspondiente informe a las diversas piezas que le fueron descritas como integrantes del lote sustraído, estimación que ha sido a la postre la que tuvo en cuenta el Juzgador. Ha visionado la Sala, como se solicitaba en los recursos, la declaración prestada por dicho joyero, Sr. Rogelio , practicada a través de videoconferencia ( solamente se percibe el audio), y ha podido comprobar que tras ratificar su informe, explica que lo elaboró en todo caso tras hablar con una de las perjudicadas, tomando como punto de partida una serie de fotografías que se le aportaron, además de los datos y descripciones que le fueron facilitados, aunque sin poder haber tenido en mano las joyas, obviamente, porque no fueron recuperadas. Al ser preguntado sobre la mentada valoración realizada, insistió en que para mayor seguridad tendría que haberlas visto 'en físico', que valoró un total de 36 artículos, aunque solo dispuso de 7 fotografías, y que se basó sustancialmente en las indicaciones de los perjudicados.

Así las cosas, a la hora de inclinarnos sobre la corrección del quantum indemnizatoriodiscutido, no podemos pasar por alto que la estimación inicial que realizaba el perjudicado se hace en un primer momento, ante la Guardia Civil, prácticamente con escaso detalle e incluyendo las piezas y elementos más significativos que entonces recordaba. De éstos, varios se encuentran luego documentados a través de las fotografías facilitadas al tasador, los certificados aportados o el recibo de compra, siendo las piezas que sustancialmente han sido valoradas en un importe más elevado, como el conjunto de collar, pendientes y sortija de diamantes y esmeraldas , que se estima en 564.315,79 euros, el collar de perlas australianas , valorado en 5.000 euros, los pendientes de oro blanco y diamante , 12.000 euros; y el collar de oro de 18 quilates con colgantes de piedra , que se valora en 205.070,59 euros. Con estos elementos casi se alcanzan ya los 800.000 euros, siendo el resto de las joyas descritas y valoradas de un importe significativamente inferior, con alguna excepción. En su declaración en el plenario, el Joyero Sr. Rogelio ha manifestado que su tasación se ha basado en las descripciones facilitadas por las partes, las fotos y demás documentos ya aludidos, extremo que es el que cuestionan las partes, pero en puridad, ninguna prueba consta en autos que venga a poner en duda que los importes establecidos no se correspondan con la realidad del valor de dichos objetos y piezas, respecto del que explica cómo se ha fijado (folio 980), teniendo en cuenta el tipo de piedras, el valor de reposición, las calidades, etc., y en caso de certificados o documentos de compra en moneda diferente del euro, el cambio y la evolución de los precios. Incluso hay elementos que no se habrían valorado ni incluido en la relación, como el ' conjunto de collar y pendiente etrusco' , que sí mencionaba el Sr. Aquilino y respecto del que se indica que se excluye 'al precisar de valoración especializada en elementos históricos'. Entendemos por consiguiente que aunque pueda resultar controvertido para los recurrentes el procedimiento seguido para realizar la tasación, partiendo de los datos y descripciones facilitados por los perjudicados, de lo que no cabe duda es de que llevarla a cabo sobre el examen físico de las joyas resultará necesariamente imposible al no haberse recuperado y que en este orden de cosas, los elementos valorados partiendo de imágenes donde aparecen con suficiente claridad, certificados, y en su caso, documentos de compra, establecida una estimación por profesional del ramo que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba que determine que no sea acorde a los precios de mercado o al valor de las piezas, atendidas sus características, la Sala no puede ahora resolver que aquélla no deba reputarse realmente correcta, tal como ha considerado también el Juzgador, máxime cuando incluso hay elementos que no se han incluido y que las joyas más valiosas sí aparecen documentadas en la forma expuesta más allá de las meras descripciones aportadas. Así, entendemos que el quantum indemnizatoriofijado por este concepto habrá de respetarse, no existiendo motivo alguno que reste credibilidad a los perjudicados sobre la relación de objetos robados y sus características.

En todo caso, y como ya se hace en la sentencia recurrida, se tendrá en cuenta el dinero y las joyas que fueron recuperadas para descontar su importe del total fijado.

Quinto.-Procede, en consecuencia, por las razones expuestas, la desestimación de los recursos formulados debiendo ratificarse en su integridad el contenido de la Sentencia apelada, con imposición a los apelantes, por terceras partes, de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Se DESESTIMANlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Isidoro ; Mario y Genaro contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 235/2014, de que dimana el presente Rollo, y en consecuencia, SE CONFIRMAla misma en toda su integridad, con imposición a los recurrentes, por terceras partes, de las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-