Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 83/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00136/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2014 0047216

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000083 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000300 /2014

RECURRENTE: Luis María

Procurador/a: RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/a: MARTA BERMEJO CALVO

RECURRIDO/A: FISCALIA PROVINCIAL DE CUENCA

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 83/2015

Procedimiento Abreviado nº 300/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca.

SENTENCIA NUM. 136/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente

Sr. Casado Delgado

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 300/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca seguidos por presunto delito continuado de estafa contra Luis María en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española mayor de edad con D N.I. nº NUM000 representado por la Procuradora Doña Raquel Martínez Martínez y asistido por la Letrado Doña Marta Bermejo Calvo Ejercitándose la acción pública por el MINISTERIO FISCAL, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la sentencia dictada en la instancia de fecha catorce de abril de dos mil quince , habiendo sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia nº 88/2015 de fecha catorce de abril de dos mil quince en la que, como Hechos Probados, se declara:

'Probado y así se declara que el día 15 de febrero de 2013, el acusado Luis María , de nacionalidad española, mayor de dad con D.N.I. nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito se persono en la sucursal de la entidad BBVA sita en la Avenida de los Reyes Católicos nº 74 de la localidad de Cuenca y enseñando el D.N.I. de Germán , que constaba sustraído desde el día 25 de diciembre de 2012, consiguió un reintegro en efectivo de 1.000 euros de la cuenta corriente a nombre de Germán , hecho que repitió el día 18 de febrero en la misma sucursal y por la misma cantidad, no reclamando el perjudicado dichas cantidades en esta causa al haber sido debidamente satisfecho por la entidad bancaria.

SEGUNDO.- El Fallo de la resolución reseñada es del siguiente tenor:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis María , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española con D.N.I. numero NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Luis María interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, alegaba: error en la valoración de la prueba, aplicación indebida de los art. 248.1 y 249 del Código Penal alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando de la Sala '... que revocando la sentencia se declare la libre absolución de Luis María ..'

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal, se impugno el Recurso de Apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente que recayó en la Magistrado Ilma Sra Doña Maria Victoria Orea Albares y, señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veintinueve de septiembre de dos mil quince.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Luis María , contra la sentencia dictada en la instancia, invocando como primer lugar un evidente error en la apreciación y valoración de la prueba, alegando que el error afecta a cada una de las pruebas que el Juzgador considera para condenar al hoy apelante, haciendo constar que la testifical de Rubén , empleado de la entidad, consta en la sentencia que el mismo 'sin duda o vacilación alguna... reconoció al acusado como la persona que intereso los dos reintegros', precisión que no se corresponde con la respuesta real vertida por el mismo en el acto del juicio oral.

Así alega que el testigo en el acto de la audiencia, declaro no reconocer al acusado.

Visionado el CD de la grabación del juicio, el mismo ha manifestado que trabajaba en febrero de 2013 en el BBVA, que en este momento no se acordaba (han pasado más de dos años) lo cual es lógico y natural pues los rasgos físicos de las personas cambian con el tiempo.

Nuevamente debemos reiterar, que en innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'). Pues bien, en el caso de autos asumimos explícita e íntegramente las argumentaciones del Juzgador de instancia; considerando por ello que la valoración de la prueba llevada a cabo por la misma ha sido correcta.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia expresa de forma amplia, clara y razonada en el fundamento jurídico primero, y una vez que relata los elementos del tipo tanto objetivos como subjetivos, expone los medios probatorios que se han tenido en cuenta a la hora de alcanzar la convicción reflejada en el 'factum' y que es atacada por el hoy apelante.

Ya se ha hecho referencia a la declaración del testigo Rubén , quien manifestó que la persona que entro en el banco fue la que reconoció ratificando así el reconocimiento fotográfico realizado en su momento. Se examina igualmente la declaración del testigo Sr. Germán , quien ratifica que le fue sustraída su cartera en Madrid, que no tiene ninguna relación con el hoy apelante, ni había estado nunca en Cuenca, lo que tal y como recoge la sentencia de instancia permite superar la impugnación realizada del extracto obrante al folio 16, que si bien es cierto es una fotocopia, consta un original al folio 62 (no 60 como se dice en la sentencia), declaración del testigo que ha sido firme y mantenida en el tiempo no existiendo dudas de su testimonio. Entendiendo que las declaraciones prestadas y el visionado de las imágenes de seguridad de la entidad bancaria, y la documental constituyen prueba hábil y suficiente, siendo por ello bastante para destruir la constitucional presunción de inocencia, sin que exprese o se deduzca de su relato la existencia de indicios que puedan llevar a su ánimo duda alguna respecto de la verosimilitud de tales testimonios.

Y examinada que ha sido por este Tribunal la grabación digital del acto del plenario, no puede sino confirmar la apreciación contenida en la sentencia, por lo que los motivos del recurso deben ser desestimados

TERCERO.-Se alega igualmente la aplicación indebida de los art. 248.1 y 249 del Código Penal , alegando que si algo puede desprenderse de la prueba practicada, es que el desplazamiento patrimonial se debió a la falta de diligencia del empleado de la sucursal de la entidad bancaria, lo que lleva a la inexistencia de uno de los elementos que requiere el tipo de la estafa, cual es el engaño bastante.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 29 de octubre de 1998 , siendo ponente Don José Jiménez Villarejo, viene a establecer:

'SEGUNDO .- Todo ataque contra la propiedad -bien jurídico esencialmente disponible- debe estar precedido o acompañado, para merecer un reproche penal, de una remoción de los obstáculos con que el sujeto pasivo o perjudicado defiende lo que le pertenece o posee y generalmente la gravedad de la conducta es tanto mayor cuanto más intensa es la energía desplegada por el sujeto activo para vencer aquellos obstáculos. Prescindiendo de las distintas modalidades del delito de robo, en las que son evidentes los mecanismos físicos de defensa de la propiedad ajena que supera la energía delictiva del infractor, en el delito de hurto, que meramente consiste en separar la cosa del ámbito de disponibilidad de su titular, también se quiebra una barrera defensiva de la misma naturaleza aunque con frecuencia parezca imperceptible a causa de la general confianza en el comportamiento básicamente honesto de los demás que es presupuesto indispensable de la vida en sociedad. En el delito de estafa, por el contrario, en que el desplazamiento patrimonial es materialmente realizado por la acción del sujeto pasivo, la barrera que se ha de quebrar es perceptible aunque de naturaleza psíquica, y consiste en la inicial desconfianza que, en mayor o menor grado, inspira el extraño en cuyas manos se pone lo que nos pertenece. Es por ello por lo que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza. En el tráfico bancario, que como todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y por la de la desconfianza, existen determinados usos, que dentro de la estructura jerárquica de la empresa se convierten en deberes para ciertos niveles de la misma, en que se manifiesta claramente la segunda de las pautas mencionadas, como ocurre, por ejemplo, con la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimado para hacerlo. Si una persona no cumple estos requisitos y, pese a ello, el funcionario de la entidad depositaria le entrega el dinero que sin autorización e irregularmente solicita, no podrá aquél, que actúa en nombre de la entidad, alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habrá actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la específica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco o Caja de Ahorros a que se ha dirigido con propósito defraudatorio.

Asi teniendo en cuenta la anterior doctrina, hemos de mostrar nuestra conformidad con las conclusiones a las que llega el Magistrado a quo, ya que el empleado del bando, no obstante exhibirle el DNI sustraído, llevado por la confianza , llevó a cabo la entrega del dinero, es decir, en este caso, la buena fe y las relaciones de confianza que presiden de ordinario los actos mercantiles o las transacciones cotidianas en los bancos, dieron lugar a que el empleado a quien se le exhibió un D.N.I., que comprobó que era auténtico, no reparara que aquel no coincidía con la identidad de la persona que lo exhibía, dando lugar al nacimiento del engaño idóneo, la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que no era su verdadera titular, por lo que en la conducta del hoy recurrente concurre el elemento del engaño como suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencias de seriedad y realidad suficientes respecto a personas de mediana perspicacia y diligencia' ( SSTS de 23 de noviembre de 1995 y 7 de noviembre de 1997 ) por lo tanto debe rechazarse el motivo de impugnación alegado basado en la ausencia del elemento de la estafa consistente en la concurrencia de engaño bastante.

Es por todo ello que las alegaciones vertida en el recurso no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, bastando decir que visionada la grabación del juicio oral, y estudiada la Sentencia dictada por el Juzgador de lo Penal núm. 1 de los de Cuenca, cabe entender que la valoración de la prueba practicada en el plenario ha sido plenamente correcta, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente, con la declaración de los testigos y contando además con la prueba documental obrante en las actuaciones pruebas capaces de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca de fecha 14 de abril de 2015 , recaída en el seno del Procedimiento Abreviado nº 300/2014, del que dimana el presente Rollo de Apelación Penal nº 83/2015; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.