Sentencia Penal Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 7/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00136/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501246

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 7/2015 (PENAL)

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ

ILMO.SR. D. FRANCSICO JOSE LOPEZ PUJANTE

Magistrados

SENTENCIA Nº 136

En la Ciudad de Cartagena, a 12 de Mayo de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 7/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena con el nº 41/2014 , por los delitos de pertenencia a grupo criminal, un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y un delito de receptación ; en la que son acusados,

Luis Pedro , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1968 en Georgia, con NUM001 , sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, en prisión provisional por esta causa desde el 5-12-13; representado por el Procurador Dª. María del Mar Posadas Molina y asistido del letrado D. Manuel Maza de Ayala.

Basilio , mayor de edad en cuanto nacido NUM002 -1981 en Georgia, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español. En prisión provisional por esta causa desde el 5-6-2014, representado por el Procurador Dª. María del Mar Posadas Molina y asistido del letrado D. Manuel Maza de Ayala .

Beatriz , mayor de edad en cuanto nacida en Georgia el NUM004 -1964, con NIE NUM005 sin antecedentes penales , en prisión provisional por esta causa desde el 5-J2-13 hasta el 13-2-2014. En situación regular en territorio nacional. Representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Cahete y asistido del letrado D. Cesar Delicado Oliva.

Edurne , mayor de edad en cuanto nacida el NUM006 -1983 en Georgia, con NIE NUM007 , sin antecedentes penales, prisión provisional por esta causa desde el 5-12-13 hasta el 13-2-2014. En situación regular en territorio nacional. Representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Cahete y asistido del letrado D. Cesar Delicado Oliva.

Fernando , mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 -1985 en Italia, con NIE § NUM009 y sin antecedentes penales .Representado por el Procurador D. Esteban Piñero Marín y asistido del letrado D. Jose Carrillo Romero .

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Aseguradora Seguros Catalana Occidente ,S.A de Seguros y Reaseguros representada por la letrado Dª Maria del Mar Requena Albaladejo y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ que expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escritos de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar el día de la fecha, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.-Antes de iniciarse la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en concreto :

Se rebaja la petición de pena a Fernando de un año a seis meses por el delito de reaceptación del que venia siendo acusado .

Y quedando el resto de conclusiones inalteradas solicitando se condenara a los acusados Luis Pedro , Basilio , Beatriz y Edurne : como autores penalmente responsables sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal : a) un delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 .ter .c del CP a la pena de un 1 año de prisión. Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena .

b) Por el delito continuado de robo continuado de robo en casa habitada ,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los artículos 238 , 241.1 en relación con el articulo 74.2 del CP a la pena de 6 años y 3 meses de prisión. Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Y Costas

Procede imponer a Fernando por el delito de receptación sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 2 años de prisión Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Costas

Se abonará el tiempo de prisión provisional.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Procede hacer entrega definitiva de los efectos intervenidos a sus legítimos propietarios, dejando sin efecto el depósito judicial sobre ellos constituido.

Los acusados Basilio ,y Luis Pedro , Beatriz y Edurne indemnizarán de forma conjunta y solidaria a: Soledad en la cantidad de 1850 €, por el valor de los efectos sustraídos y no , recuperados y por los daños ocasionados, a Ana María en 775€ €, por el valor dé los efectos sustraídos y no recuperados, a Aurelia en 1474€ por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados. Más los intereses legales.

TERCERO.-La defensa de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos y por el letrado sr. Maza , se solictó que en caso de condena para sus defendidos Luis Pedro y Basilio , se le apicara la atenuante de drogadicción. .

PRIMERO.-Los acusados Basilio y Luis Pedro , guiados por animo de lucro actuaron concertadamente con el propósito de sustraer dinero , joyas y objetos diversos contra la propiedad en casas habitadas para posteriormente vender los objetos sustraídos unas veces directamente por Luis Pedro , siendo acompañado por Basilio y otras veces por entrega de los sustraído a Beatriz con residencia legal en España y de la misma nacionalidad para que las vendiesen en establecimientos de compra , venta y empeño de oro y joyas denominados ' Karabouc Gold ,S.L.' y 'Mister Gold , SLU' sitos en Cartagena y les entregasen el producto de la venta , percibiendo en una de las ocasiones Beatriz la suma de 200 Euros . Accedían a las viviendas a través sistema nominado 'pico de loro', consistente en la fractura del bombillo de la cerradura en Presión-torsión, usando pare ello un tipo de alicate denominado 'pico de loro'. y otras veces mediante el denominado uso de la 'llave mágica' y como quiera que su nacionalidad georgiana le podía reportar sospechas para la venta de lo sustraído, contactaron con Beatriz y su hija Edurne de su misma nacionalidad ,y con residencia legal en España , para que procedieran a la venta de las joyas y demás objetos en los citados establecimientos , aportando Beatriz , su documentación personal y cuyas joyas y demás objetos de valor los tenían en su poder los citados Luis Pedro y Basilio , que sustrajeron en los domicilios que mas adelante se dirán :

Entre los días 29-7-2013 y 20-8-2013 los acusados accedieron al domicilio de Juana sito en la CALLE000 n° NUM010 , NUM011 de la localidad de Cartagena y sustrajeron joyas, una hucha y 200 EU y una maleta.

Los días 19-8-2013 y 22-8-2013, accedieron al domicilio de Arsenio y Ofelia , sito en la CALLE001 , n° NUM012 , NUM013 de la localidad de Cartagena y sustrajeron 3 relojes, joyas, 2 videoconsolas, un ordenador, ropa, 2 cámaras de fotos ,una cámara de video ,una Tablet y perfumes.

Los días 19-8-2013 y 22-8-2013 accedieron al domicilio de Soledad sito en la CALLE001 de la localidad de Cartagena; sustrajeron, joyas, 300€ y 15 puros.

Entre las 20:00 horas y las 22 horas del día 22-3-2013 accedieron al domicilio-de Eduardo y Ana María , sito en la CALLE000 , n° NUM014 , NUM015 de la localidad de Cartagena y sustrajeron, 3 ordenadores, 2000€, 2 videoconsolas, cámara, filos y una hucha con 200€.

Entre las 08:40 horas y las 13:00 horas del día 8-5-2013 accedieron al domicilio de Aurelia , sito en la CALLE002 , n° NUM016 , NUM011 de la localidad de Cartagena y nerón, un ordenador, cámara de fotos y de video, videoconsola, termomix, tablet y joyas.

Entre los días 5-9-2013 y 17-9-2013 accedieron al domicilio de Estibaliz es sito en la CALLE003 , nº NUM017 , bloque NUM018 , NUM019 de la localidad de Cartagena y sustrajeron , 450 Euros , una pluma y joyas.

Entre los días 16-9-2013 y 17-9-2013 accedieron a la vivienda de Romeo sito Acalle CALLE003 , n° NUM020 , NUM021 de la localidad de Cartagena y sustrajeron, joyas, 1700 Euros y un dispositivo informático.

Entre los días 4-9-2013 y 16-9-2013 accedieron a la vivienda propiedad de Micaela y su hermano Luis Andrés sita en la CALLE004 , n° NUM022 , NUM023 de la de Cartagena y sustrajeron, joyas, relojes, colección de sellos, monedas y billetes.

EL dia13-3-2013 accedieron al domicilio de Sonia sito en la AVENIDA000 , n° NUM024 , NUM025 de la localidad de Cartagena y sustrajeron joyas.

Entre las 17:30 horas del día 12-10-2013 Aureliano se encontraba en el interior de su domicilio sito en la CALLE005 , n° NUM026 , NUM027 de la localidad de Cartagena y al escuchar ruidos en su puerta miró por la mirilla y reconoció al acusado Luis Pedro manipulando su cerradura, que huyó al percatarse de su presencia.

Con posterioridad a las sustracciones procedían posterior la venta de los efectos sustraídos, unas veces directamente por parte de Luis Pedro y Basilio y posteriormente las sustracciones mediante entrega a Beatriz y Edurne y asi , realizaron las siguientes operaciones:

La acusada Beatriz : Acudió al establecimiento 'Karabuc Gold, S.L'. sito en la Calle Príncipe de Vergara número 2 de Cartagena y procedió a la venta de parte de las joyas sustraídas, en concreto: el día 26 de Agosto de d 2013 con n° de registro NUM028 , 4 Pulseras,1 reloj , 2 medallas, 1 Virgen, 1 gemelo , tres cruces , 4 anillos, 2 cadenas y un eslabón por 2100 Euros .

Joyas que han sido reconocidas por sus legítimos propietarios, Jacinta , Ofelia y Soledad como parte de las sustraídas. Han sido entregadas a sus legítimas propietarias.

El 26 de Agosto de 2013 vendió con n° de ficha NUM029 , 1 gargantilla y una pulsera por 350€. Joyas que han sido reconocidas por su legítima propietaria Ofelia como sustraídas. Han sido recuperadas y entregada a su legítima propietaria.

El 20 de Mayo de 2013 vendió con n° de ficha NUM030 , -2 pendientes y -3 anillos por 450€. Joyas, que han sido reconocidas por Aurelia como parte de las sustraídas, han sido recuperadas y entregadas a su legítima propietaria. - . '

El 17 de Mayo de 2013 -13 vendió con n° de ficha NUM031 , 1 colgante por 55€. Joyas que han sido reconocidas Sonia como parte de las sustraídas, ha sido recuperada y entregada a su propietaria.

El 5 de Septiembre de -2013 en el establecimiento Mr. Gold SLU sito en la calle Palas de la localidad de Cartagena procedió a la venta con n° de ficha NUM032 , 1 colgante, 2 medallas, 1 placa de sanguíneo y 1 esclava por 23 3€. Joyas que han sido reconocidas por Soledad como parte de las joyas sustraídas. La acusada acudió acompañada del acusado Basilio .

La acusada Edurne , hija de la anterior y conviviendo en el mismo domicilio , acudió al establecimiento Karabuc Gold S.L, sito en la Calle de Vergara n° 2 de la localidad de Cartagena y procedió a la venta de parte de Joyas sustraídas:

El 3 de Abril de 2013 con n° de ficha NUM033 , vendió un1 anillo por 100€, que ha sido reconocido como parte de lo sustraído por Ana María

El acusado Luis Pedro acudió al establecimiento Karabuc Gold S.L, sito en la calle Príncipe de Vergara nº 2 de la localidad de Cartagena y procedió a la venta de parte de las joyas sustraidas:

El 23 de Septiembre de 2013 vendió con n° de ficha NUM034 , 3 cadenas, 1 cordón, 1 cruz y 1 pulsera por 785€. reconocidas por Estibaliz , Romeo y Micaela , como parte de las sustraídas y entregadas en calidad de depósito judicial.

El 30 de Septiembre de 2013 vendió con n° ficha NUM035 , 1 gargantilla, 1 cadena y 1 medalla por 380 Euros . Joyas que han sido reconocidas por Romeo como parte de las sustraídas y entregadas en depósito judicial.

EL 23 de Septiembre de 2013 acudió acompañado del acusado Basilio al establecimiento Mr. Gold SLU en la calle Las Palas de la localidad de Cartagena y con n° de ficha NUM036 , vendió 1 sello ,3 anillos, 2 pendientes, 2 aderezos de sortija y pendientes, 3 pulseras, aderezo, 2 medallas y 2 cadenas por 1064€. Joyas que han sido reconocidas por Romeo y por Petra , como parte de las joyas sustraídas, han sido recuperadas y entregadas en calidad de depósito judicial.

El acusado Fernando contactó con Basilio a través de Edurne y el 1-10-2013 acudió su domicilio de la CALLE006 numero NUM024 , NUM037 donde se encontraba el acusado Basilio y adquirió una colección de monedas que habían sido sustraídas por este ultimo en la vivienda de Micaela y a sabiendas de su ilícita procedencia, Fernando las adquirió por precio de Mil Ochocientos Euros . Las monedas le fueron incautadas al acusado por agentes de la Policía Nacional cuando iba en su vehículo, las monedas han sido reconocidas como las sustraídas por Micaela y entregadas en calidad de depósito judicial.

El dic 3 de Diciembre de 2013, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Cartagena de Cartagena de fecha 3 de diciembre de 2014 , se practicó la entrada y registro en los siguientes domicilios, en CALLE006 n° NUM024 , NUM037 de la localidad de Cartagena, domicilio de Luis Pedro · y de su hija Edurne y se encontraron:

En la habitación de Edurne una gran cantidad de joyas. Un teléfono móvil marca Samsung asociado al nº NUM038 , propiedad de Ketevan y un móvil marca Samsung asociado al nº. NUM039 , propiedad de Edurne .

De las joyas encontradas, un anillo fue reconocido por Aurelia como sustraído de su domicilio el día 8 de Mayo de 2013 , sito en CALLE000 numero NUM014 , NUM015 de Cartagena.

En la CALLE007 , n° NUM040 , 4° de Cartagena domicilio de Luis Pedro y su esposa Marí Luz y temporalmente ocupada una de las habitaciones por Basilio ; en la habitación de Luis Pedro ,se encontró una bolsa de color verde con una colección de billetes antiguos, un ordenador portátil, un collar y un reloj Festina . Bajo la cama una caja de madera con las siguientes herramientas, dos alicates, un alicate de electricista, dos destornilladores y una llave inglesa, un collar, y una moneda de dólar, .

En una caja gran cantidad de joyas, entre las joyas encontradas, Micaela ha reconocido como suyos, la moneda de dólar y la colección de billetes. La perjudicada Juana a través de su hija, Jacinta ha reconocido como suyas parte de las joyas que constan en la ficha 50, concretamente, 2 pulseras, una medalla, un reloj, 3 anillos y una cadena, que le han sido entregadas en calidad de depósito judicial y que le fueran sustraídas en su domicilio sito en la CALLE000 entre los días 29 de Julio y 20 de Agosto de 2013 .

La perjudicada Ofelia de la sustracción en su domicilio sito en CALLE001 , nº NUM012 . NUM013 ha reconocido como suyas parte de las joyas que constan en la ficha NUM028 y NUM029 , concretamente una gargantilla y 2 pulseras, que le han sido entregadas en calidad de depósito judicial, la perjudicada ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.

La perjudicada Soledad ha reconocido como suyas parte de las joyas que constan en la ficha NUM028 y NUM032 , concretamente una pulsera , 3 cruces, un gemelo, una Virgen, un anillo, una medalla y un colgante, que le han sido entregadas en calidad de depósito judicial.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en 1850€, los daños ocasionados son de 18€, por los que reclama su propietaria.

La perjudicada Ana María ha reconocido con dudas como suyo uno de los anillos de la ficha NUM033 , que no le ha sido entregado y valor total de los efectos sustraídos es de 1510 Euros , si bien su compañía aseguradora le ha indemnizado por el valor de los 3 ordenadores. Los perjudicados reclaman la indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos.

La perjudicada Aurelia reconoce como suyos 2 anillos de la ficha NUM030 y un anillo encontrado en el registro de la CALLE006 , que le han sido entregados en calidad de depósito judicial.

El valor de los efectos sustraídos y no recuperados ha sido tasados pericialmente en 1474€, por los que reclama .

La perjudicada Estibaliz ha reconocido como suyas las joyas que de la ficha NUM034 , que le han sido entregadas en calidad depósito judicial. No reclama la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.

El perjudicado Romeo reconoció como suyas joyas de las fichas NUM034 , NUM035 y NUM036 , que le han sido entregadas en calidad de depósito judicial . Su compañía aseguradora le ha indemnizado por el resto de los efectos sustraídos y no recuperados por lo que renuncia a la indemnización que le pudiera corresponder en este ludimiento.

Los perjudicados- Micaela y su hermano Luis Andrés han reconocido como suyos joyas de las fichas NUM034 y NUM036 , las monedas intervenidas al acusado Fernando y joyas, moneda y colección de billetes encontrados en el domicilio de CALLE007 de Luis Pedro .

Los perjudicados Micaela y su hermano Luis Andrés no reclaman la indemnización que les pudiera corresponder en este procedimiento al haber sido indemnizados por su compañía aseguradora.

La perjudicada Sonia ha reconocido como suya una de las joyas de la ficha NUM031 , que le ha sido entregada en calidad de depósito judicial. No reclama la indemnización que le pudiera corresponder en el presente procedimiento.

Según la pericial obrante en la causa emitida por el perito Sr. Marcos el valor de las joyas sustraídas y daños en la vivienda de Romeo se eleva a la suma de 8364,79 EU , correspondiendo la suma de 3.285,79 Euros a los abonados por CATALANA D ESEGUROS Y REASEGUROS ,S.A a su asegurado .

Fundamentos

PRIMERO.- DELITO DEPERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL .-

En relación con la acusación pedida por el Ministerio Fiscal en sus escrito de conclusión definitivas para Luis Pedro , Basilio , Beatriz u y Edurne como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 .ter .c del CP , se hace necesario establecer conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo ,destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal .

El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Respecto al delito de constitución y pertenencia de los cuatro acusados Luis Pedro Basilio Beatriz y Edurne a un 'grupo criminal', ha de destacarse que, conforme establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25.03.2014, num. 271/2014, rec 10892/2013 , STS 309/2013, de 1.04.2013 (EDJ 2013/46783), y en otras posteriores a ésta última en que se reitera la misma doctrina jurisprudencial ( SSTS 855/2013, de 11-11 EDJ 2013/231346 , y 1035/2013, de 9-1-2014 ), y como ya dijimos en nuestra Sentencia de 29.04.2013 (PA 31/2012), en que se analizan los requisitos que la reforma del Código Penal de 2010 estableció para apreciar tanto los supuestos del tipo penal de organización como de grupo criminal, 'el art 570 bis define a la organización criminal como 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.Por su parte el art 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

'A la vista de tales conceptos -argumenta la referida Sentencia 309/2013 - se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal ( STS 239/2012 EDJ 2012/66921):La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad. El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013 EDJ 2013/46783, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal EDL 1995/16398 y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el art 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' ('organización') se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' ('grupo') se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada .Interpretando la norma del Código Penal EDL 1995/16398, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 EDJ 2013/46783- se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 5 de junio, por la que se reformó el CP, se expone para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el CP vigente EDL 1995/16398 hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.'La estructura de las nuevas infracciones - añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.

En definitiva, y resumiendo, podemos concluir que la 'organización' y el 'grupo' criminal tienen en común que 1) han de unirse o concertarse 3 o más personas; y 2) con la finalidad de cometer de delitos o faltas: ello supone cierta vocación de continuidad o 'estabilidad' (también en el 'grupo', cabe añadir, si el art 570 ter, 3 CP EDL 1995/16398 habla de la finalidad de cometer delitos, en plural, lo que exige cierto ánimo de continuidad, aunque la norma penal solo lo expresa respecto a la organización, de lo que ha de derivarse que en ésta hay un mayor ánimo de permanencia, no exigible en el 'grupo', por todo lo cual cabría entender que en éste hay una intencionalidad delictiva 'a corto plazo' y en la 'organización' a 'largo plazo' o por tiempo indefinido).

Y se diferencian en 1) dicha vocación de permanencia (en la organización), más allá de la temporalidad (del grupo); y 2) si hay o no reparto de tareas exclusivas y excluyentes, no ya para un solo caso, sino para toda la actividad delictiva o para los distintos delitos que se piensan cometer (más allá del mero 'reparto de tareas' inevitable en todo delito aislado perpetrado por una pluralidad de sujetos), con una jerarquía de mando; cuya concurrencia determina que haya 'organización'.

A su vez el 'grupo' se diferencia de la mera codelincuencia, en que ésta se comete por no más de dos personas (por muy organizadas que estén) o por más de dos pero sin ánimo de mantenimiento ni a corto ni a largo plazo o permanencia (aunque estén plena e intensamente organizados). Y de supuestos específicos de codelincuencia como la conspiración ( art 17.1 CP EDL 1995/16398) en que para que ésta se de es suficiente dos personas, sólo se sanciona en casos determinados y expresos de delitos graves (contra la vida, integridad física, robo con violencia o intimidación, secuestros, rebelión, traición, etc) y siempre que no llegue a cometerse el delito, pues en éste caso queda absorbida la pena de la tentativa o consumación; mientras que la organización y el grupo son delitos autónomos que se sancionan siempre y no solo cuando tengan como finalidad determinados delitos graves, y además al margen de la comisión o inicio de ejecución de los delitos propuestos.

En el presente supuestos hace necesario determinar con carácter previo, si los acusados formaban o pertenecían a un grupo criminal que es objeto de la acusación , y para ello se hace necesario determinar , sin con carácter previo entre los acusados Luis Pedro , Basilio , Beatriz y Edurne existió un concierto previo para llevar a cabo las sustracciones de oro , joyas y otros objetos para su posterior venta en los establecimiento de empeño y venta de joyas a que se alude en los hechos probados

Por tanto se hace necesario la existencia de una prueba que dada la naturaleza del precepto no albergue duda alguna de que estamos ante un grupo criminal y de cuya prueba depende el que se pueda calificar en su caso la actuación de todos ellos propia del grupo organizado a que se refiere el articulo 570.3 c) del CP , es decir no se puede prescindir de la participación de cada uno de los acusados en las sustracciones en casa habitada del que se les acusa , o lo que es lo mismo si todos ellos planearon las sustracciones o solo parte d ellos , para después una vez que tenían las joyas en su poder , las entregaron posteriormente a las otras acusadas , que si bien conocían la existencia de su procedencia ilícita , accedieron a su venta en los establecimientos de empeño y venta de joyas , sin haber participado en cualesquiera de sus formas en el delito precedente , por cuanto prescindir de tal elemento llevaría al error de incluir en el grupo organizado a personas ajenas , aunque su conducta en su caso pudiese ser constitutiva de otro tipo delictivo y de la prueba practicada en el juicio oral no ha quedado probado que existiese entre todos los acusados un concierto previo para acceder a las viviendas en casa habitada de los que s ele acusa para sustraer oro y joyas y demás objetos de valor , ni esa acción se hiciese conforme a un plan preestablecido objeto del concierto , y en el presente caso , no existe prueba alguna practicada en el juicio oral , ni tan siquiera indiciaria de que las acusadas Beatriz y Edurne hubiesen participado en las sustracciones de oro , joyas y demás objetos en casa habitada de las que se le acusa , acusación que parte de la base de la que se pudiese inducir que estaríamos ante la existencia de un grupo organizado para la comisión de hechos delictivos , sino mas bien ante dos personas Basilio y Luis Pedro , que con medios materiales propios y con animo de lucro llevaron a efecto diversas sustracciones en varias casas habitadas sustrayendo oro , joyería y otros objetos , que pusieron a la venta en dos establecimientos de empeño y venta de joyas en Cartagena , siendo auxiliados posteriormente y tras la comisión de los mismos y en parte de los sustraído , por Beatriz y Edurne , al disponer las mismas de documentación en España como residentes , para que pudieran beneficiarse aquellos de lo sustraído en las casas de empeño , en consecuencia faltaría un presupuesto objetivo , como es la existencia de mas de dos personas mas allá de Luis Pedro y Basilio , que participen en la comisión del hecho , sin que se pueda inferir de la prueba practicada en el juicio oral la participación de Beatriz y Edurne en el delito precedente contra el que se dirige acusación, tal y como exige el articulo 570.3 c) del CP .De hecho en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal , se descarta la participación material de Beatriz y Edurne en las sustracciones , solo por su pertenencia a un grupo criminal que como delito autónomo , lo que no ha quedado probado en el juicio oral y que niegan las acusadas, correspondiendo a las acusaciones la prueba de su existencia , el mero hecho de la venta posterior solo en parte de lo sustraído por los autores del delito precedente y consumado , no presume la existencia de un acuerdo previo para su comisión .

SEGUNDO.-. El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados en relación de robo en casa habitada que fuera objeto de acusación por el Ministerio Fiscal se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto existen indicios suficientes para determinar la autoría de los mismos en la persona de Luis Pedro y Basilio , en primer lugar en relación con los acusados antes citados :

Luis Pedro ,el mismo fue sorprendido el día 12 de Octubre de 2013 cuando forzaba la cerradura de la puerta de entrada al domicilio propiedad de Aureliano sito en la CALLE005 Numero NUM026 . NUM027 , el cual se dio a la fuga , habiéndolo reconocido en sede policial al folio 42 , en reconocimiento judicial en rueda al folio 629 y en el juicio oral , mirándole y sin albergar duda alguna señalándolo , que igualmente Luis Pedro reconoce en el juicio que vendió joyas el día 23 de Septiembre de 2013 en el establecimiento denominado ' Karabouc Gold ,S.L.' Calle Príncipe de Vergara de Cartagena, cuando las joyas vendidas ha quedado probado que procedían de los robos en las viviendas de Estibaliz , Romeo y Micaela y que se correspondían con la ficha registro numero NUM034 de registro de dicho establecimiento , al que fue acompañado por Basilio , que estaba en actitud vigilante y se constata en la documental a los folios 212 a 216 y 217 de la causa y hechos reconocido por ambos en el juicio oral , parte de las joyas vendidas han sido reconocidas por sus propietarios y entregadas a estos en calidad de deposito judicial , así a Estibaliz en su domicilio de la CALLE003 nº NUM017 , bloque NUM018 . NUM019 ( los folios 221 y 222 y 27 y 220 ) y ratificando en el acto del juicio su reconocimiento de la joyas sustraídas , y no reclama por ello , y cuyo robo se cometió según denuncia de la misma entre los días 5 y 17 de Septiembre de 2013 . Romeo , reconoció las joyas que eran de su propiedad (folio 221 y 222 y 670 ), habiendo renunciado a cualquier indemnización , por haberle sido abonados los desperfectos de la puerta y los objetos sustraídos por su Aseguradora Seguros Catalana Occidente ,S.A de Seguros y Reaseguros (folios 1207 y 1208 ) , dicho robo se cometió en su vivienda entre los días 16 y 19 de Septiembre de 2013 , sita en CALLE003 numero NUM020 , NUM021 y entre las que figuraban en la ficha NUM034 ,vendidas por Luis Pedro y Basilio , también se encontraban parte de las sustraídas a Micaela y a su hermano Luis Andrés , en el domicilio de estos en la CALLE004 numero NUM022 . NUM023 de Cartagena , donde sustrajeron joyas , dinero y una colección de monedas y billetes , colección de monedas que después seria vendida a Fernando por Basilio y de cuya moneda de un dólar antigua le fue encontrada a Luis Pedro en su domicilio en la entrada y registro efectuada (folios 574 y 576) y ratificada en el juicio por el agente NUM041 , así como una colección de billetes de distintas y múltiples nacionalidades en una bolsa verde, dicha diligencia de entrada y registro ha sido ratificado en el juicio oral por el también agente numero NUM042 d del a Comisaría de policía de Cartagena .

El mismo día 23 de Septiembre de 2013 , acompañado por Basilio , se presento como ha reconocido en el juicio oral y resulta de la documental obrante a los folios 215 y vto. en el establecimiento 'Mister Gold , SLU' , y vendió los siguientes objetos que se relacionan en la ficha 2234 y que son sello azul 8.57g1 anillo bebe tallado 0.68g, 1 pendiente suelto cierre pala catalana 1.40g, 1 aderezo flores, sortija y pendientes, cierre pala catalana 7.00g ; 1 pulsera 4.32g ; 1 pulsera tricolor con eslabones calabrote 7.33g , 1 pulsera hueca, oro rojizo ; 1.aderezo bicolor cierre omega blancas 6.56g ; pendiente suelto cierre pala catalana 0.95g , una sortija blanca 2.22 gr. ; 1 medalla 1.53g 1 cadena 1.64g 1 medalla virgen niña de 2.08g; 1 sortija blancas 3.16g ;1 aderezo bicolor compuesto de sortija y pendientes 1.72g 1 cadena tipo alambre con colgante bicolor estrella, corazón y luna 2.87g, parte de dichos , parte de los mismos han sido reconocidos por Romeo y Micaela , folios 670 y 688 ante la judicial presencia y en el juicio oral. .

El día 30 de Setiembre de 2013 , el acusado Luis Pedro , se presentó en el establecimiento ' Karabouc Gold ,S.L.' , (folio 218 Vto) y procedió a la venta de una gargantilla, un cadena y una medalla por 380 Euros . Joyas que han sido reconocidas por Romeo como parte de las sustraídas y entregadas en depósito judicial, reconocidas por su propietario a los folios 217 a 220 y 688 de la causa y ratificado en el juicio oral.

Que igualmente el día 26 de Agosto de 2013 , los acusados Luis Pedro y Basilio hicieron entrega a Beatriz de joyas para que esta procediese a la venta d e las mismas , procedentes de los robos cometidos en las viviendas de Jacinta , Ofelia y Soledad y con n° de ficha -registro NUM028 , 4 Pulseras,1 reloj , 2 medallas, 1 Virgen, 1 gemelo , tres cruces , 4 anillos, 2 cadenas y un eslabón por 2100 Euros Joyas que han sido reconocidas por sus legítimos propietarios, Jacinta , (folios 66 y 84 ) Ofelia (folios 25 y 85) y Soledad (65 y 87) y ratificado en el juicio ,como parte de las sustraídas. Han sido entregadas a sus legítimas propietarias. El mismo día Beatriz vendió en ' Karabouc Gold ,S.L.' , registrándose con el numero1.751 1 gargantilla y una pulsera por 350 Euros . Joyas que han sido reconocidas por su legítima propietaria Ofelia como sustraídas (FOLIOS 25 Y 85 ) y ratificado en el juicio . Han sido recuperadas y entregada a su legítima propietaria.

Siguiendo el mismo procedimiento Beatriz y previa entrega de los acusados Luis Pedro y Basilio , aportando sus datos de identidad el 20 de Mayo de de 2013 , vendió en Karabouc Gold ,S.L.' , con n° de ficha NUM030 , 2 pendientes y 3 anillos por el precio 450€. Joyas, que han sido reconocidas por Aurelia , reconocimiento de las joyas que hizo al folio 103 , sustracción cometida el 8 de Mayo de 2013 según la denuncia presentada , como parte de las sustraídas, han sido recuperadas y entregadas a su legítima propietaria(reconocimiento al folio 103) y ratificado en el juicio oral .

Igualmente y siguiendo el mismo procedimiento Beatriz procedió a la venta el 17 de Mayo de 2013 , de joyas sustraídas a su legitima propietaria Sonia ,en su vivienda de la AVENIDA000 Pórtela de Cartagena en Marzo de 2013 y habiendo reconocido una de ellas ante la judicial presencia al folio 677 y en el acto del juicio ratificándolo, venta que se registró con el numero NUM031 , como resulta de la documental obrante en la causa y el día 5 de Septiembre de 2013 , previa entrega de las joyas sustraídas Beatriz vendió en el establecimiento 'Mister Gold , SLU' sito en calle Palas numero dos de Cartagena y en compañía de Basilio que fue grabada su presencia por la cámaras de dicho establecimiento y aportada la fotografía al folio 126 de la causa y procedió a la venta con n° de ficha NUM032 , 1 colgante, 2 medallas, 1 placa de sanguíneo y 1 esclava por 233€. Joyas que han sido reconocidas por Soledad como parte de las joyas sustraídas, a los folios 65 , 87 y 694 ratificado en el juicio oral y hecho reconocido por Basilio en el juicio oral , así como en la venta del 23 de Septiembre de 2013 , siendo este ultimo como el mismo reconoce y así los declara que era poseedor de la colección de monedas que posteriormente vendería en uno d er>Octubre de 12013 a Fernando , sirviéndole de interprete e intermediaria Edurne , quien le indico a Basilio , el interés que podía tener aquel en su adquisición como coleccionista, las citadas monedas fueron sustraídas en el domicilio de Romeo sito en la CALLE003 de Cartagena , reconocidas por el mismo, ante la policial a los folios 221-222 , ante la judicial presencia al folio 670 y en el acto del juicio , robo cometido entre los días 16 y 17 de Septiembre de 2013 , según la denuncia presentada.

En cuanto a Edurne , queda probado que la misma conociendo la procedencia ilícita de la colección de monedas que poseía Basilio y que fueran sustraída en el domicilio de Romeo , facilito su adquisición por parte de Fernando al que había conocido con anterioridad y su interés por las colecciones de monedas antiguas ,venta que se produjo en el domicilio de Beatriz y de Edurne sito en CALLE006 NUMERO NUM024 de Cartagena , pagando la suma DE 1800 Euros el citado Fernando , como el mismo reconoce en el juicio oral , a sabiendas de su ilícita procedencia , como se lo dijo por teléfono Edurne y personalmente , como así lo declara Fernando y Edurne , reconoce en el juico oral que Basilio le enseño las monedas como de su pertenencia y que Fernando abono la suma de 1.800 Euros . Siendo captado por el seguimiento policial por parte de los agentes de policía cuando el mismo penetraban en la casa de Edurne para hacer entrega de las mismas , y donde se encontraron en el informe lofoscopico a los folios 813 y siguientes de la causa , además dos huellas de la mano de Luis Pedro , ratificando dicho informe lofoscopico en el juicio oral el agente de policía nacional de la Comisaria de Cartagena número NUM043 , habiendo manifestado Beatriz en el juicio oral , que Luis Pedro y Basilio le ofrecían oro para vender .

Tras las denuncias presentadas por los anteriormente citados por las sustracciones en sus domicilios , como constan en los atestados obrantes en la causa y una vez recuperadas parte del oro, joyas y demás objetos y como consecuencia del control policial llevado a efecto por los agentes de la policía en los establecimientos 'Mister Gold , SLU' y ' Karabouc Gold ,S.L.' dedicados a la venta y empeño de de joyas , se puede determinar que las mismas se corresponden con los robos denunciados por sus propietarios en la Comisaría de policía de Cartagena y su posterior reconocimiento sin que los autores hayan dado una explicación racional del origen de su adquisición , solamente con la vaga e incomprensible manifestación en el juicio oral de que procedían de unos toxicómanos que se las entregaban a cambio de la entrega de una suma de dinero , en concreto de unos 150 Euros en cada ocasión .

En cuanto al método empleado por los acusados para forzar la cerraduras se encuentra el elemento material o herramientas utilizadas , como resulta de la entrada y registro efectuada en el domicilio de Luis Pedro (folios 574 y 576 y foto al folio 407) , consistente en 2 alicates , uno de mango negro y otro de mango rojo m unos alicates de electricista , un destornillador , una llave inglesa, un destornillador de punta torcida que le fueran incautados a Luis Pedro debajo de la cama de su dormitorio junto a una moneda de un dólar , y en una habitación de matrimonio una bolsa verde que contenía que fuera sustraído junto con otra colección de monedas que en el domicilio propiedad de Micaela , manifestando la esposa de Luis Pedro , que tanto las herramientas como la moneda se las entregó el acusado Basilio alegando que la puerta de su habitación carecía de llave ya que tenia alquilada una habitación en dicho inmueble ,sito en CALLE007 numero tal y como declara en el juicio la mujer de Luis Pedro , y que como le suponía sospechosa la referida bolsa , cuando su marido regreso a casa le dijo que la devolviese a Basilio , resultando de la actuación consistente en la entrada y registro de la vivienda de Luis Pedro y Basilio , la existencia en aquel domicilio de las herramientas con las cuales forzaban las cerraduras de las viviendas y obtenían el botín ,además de utilizar otros métodos mas sofisticados como la llamada ' llave mágica' , manifestando en el juicio oral el acusado Luis Pedro que las mismas eran para el arreglo de su bicicleta , algo inverosímil ,cuando las mismas eran las idóneas para acceder a las viviendas forzando las cerraduras y penetrar en las mismas para cometer las sustracciones y que se corrobora por el informe técnico -policial obrante al folio 722 y siguientes de la causa y ratificado en el .Juicio oral por el agente policial NUM041 ., sin que se pueda olvidar que la propia Beatriz reconoce en su declaración judicial al folio 413 que en una de las ventas los citados Luis Pedro y Basilio le dieron 200 Euros .

TERCERO.CALIFICACION JURIDICA.-- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo en casa habitada de los artículos 237 en relación con los artículos 238.2 º y 3 º y 4 º y 241.1 y 2 del CP . El Código Penal define en el art. 237 las dos clases de robo de forma conjunta, tal como aparecen reguladas desde el Código de 1822 : 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'.

Y el art. 238 del CP , son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguiente: Escalamiento.

Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Uso de llaves falsas. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

En primer lugar, al tratarse de un tipo mixto alternativo, es suficiente con la concurrencia de una sola de las mencionadas circunstancias para calificar el hecho como robo, sin que tenga trascendencia alguna el empleo concurrente de dos o más de ellas en el mismo iter criminis .

Además, la fuerza que convierte o configura un hecho delictivo en robo debe estar precisamente dirigida a 'entrar en el lugar' en que estas (las cosas) se encuentran, lo que tiene importantes consecuencias desde el punto de vista práctico, toda vez que debido a ello, en muchas ocasiones en las que la fuerza no se emplea para acceder al lugar en que están las cosas, sino para salir, o para apoderarse de las cosas que se encuentran en lugares a los que no hay que 'acceder', no serán robos sino hurtos. La fuerza, por tanto debe recaer sobre los elementos que protegen las cosas muebles ajenas, y no sobre estas mismas cosas.

No importa lo cuantitativo del esfuerzo preciso para quebrantar el signo defensivo de la propiedad, sino que basta se acredite el empleo de una fuerza que supere la voluntad contraria del dueño al apoderamiento por parte de terceros, aunque sea mínima.

La redacción legal refuerza de este modo el elemento teleológico que supone que la fuerza debe ser precisamente el medio para acceder a la cosa, debe estar por tanto dirigida a la consecución del hecho, y por lo tanto, debe ser previa a su consecución y no posterior.

La segunda de las modalidades de robo con fuerza en las cosas exige el 'rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana', lo que suele denominarse en la doctrina 'fractura exterior o externa'. El 'rompimiento' hace referencia a la 'pared, techo o suelo', y comprende los casos de apertura de agujeros, zulos, boquetes, etc., para utilizarlos como vía de acceso. La 'fractura' consiste en la realización de un esfuerzo material o físico con el fin de eliminar o sortear los elementos, instrumentos, cerramientos o las medidas de seguridad físicas dispuestas por el propietario para proteger los bienes. No es necesario que se causen daños, y cabe estimarla en supuestos de desmontaje sin fractura, por ejemplo de cristales de las ventanas.

La fractura de la cerradura se estima comprendida en la de la puerta, y ha de ser el medio para acceder a la cosa, y además ser realizada por el sujeto, que si no fractura él, pero aprovecha la realizada por otro, no cometerá robo sino hurto.

Igualmente se asimila a la fractura de la puerta o ventana el uso de instrumentos que actúan como palanca para multiplicar la fuerza humana, logrando de ese modo la superación del mecanismo de cierre de los mismos, aun cuando no se ocasionen daños en la puerta o ventana (en este sentido, STS de 7 de febrero de 2001 ), y el quebrar con esfuerzo los candados, picaportes, bisagras, fallebas y elementos similar que un plus respecto a una infracción penal anterior realizada para lograr la tenencia de la llave.

El Código nos da una definición de llave falsa, que es el que ofrece el art. 239 , según el cual: 'Se considerarán llaves falsas:1.° Las ganzúas u otros instrumentos análogos.2.° Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.3.° Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.

El concepto de llave falsa es un concepto normativo, y muy distinto del vulgar, ya que por una parte asimila a las llaves falsas su opuesto, es decir, las llaves genuinas, y considera llaves objetos que realmente no lo son, o lo son desde un punto de vista funcional, en cuanto sirven para abrir un cierre, de cualquier tipo que sea, sin romperlo.

La STS de 16 de febrero de 2000 , aplicando este inciso, ha señalado cómo el empleo de un objeto para actuar sobre la cerradura, provocando el funcionamiento de su mecanismo y el desbloqueo del cierre, permite calificar el objeto como 'llave', sin necesidad de aplicaciones analógicas, al tener la función de abrir y cerrar lo que se denomina 'cerradura', por lo que ni su condición plástica, ni su forma de tarjeta, obstan a su calificación como llave, al utilizarse por los acusados para abrir y desbloquear la cerradura de la puerta.

Por ello, es suficiente con utilizar algún objeto, elemento o instrumento que sirva para abrir una cerradura, siempre que quien lo haga no sea el propietario o persona con poder de disposición sobre la cosa o alguien que traiga causa del mismo. Por tanto la Jurisprudencia había destacado que el concepto de llave no podía ser entendido sino de forma funcional, dejando de un lado la consideración tradicional de las cerraduras y llaves metálicas y admitiendo, ante la evidencia de los avances técnicos, que por 'llave' habría que entender cualquier cosa, con independencia de su material o de su forma, que sirva para abrir un mecanismo de cierre, lo que se completaba con una consideración igualmente funcional de lo que debe entenderse por cerradura.

En este sentido, la STS de 25 de abril de 1996 ya precisó que 'a los efectos del delito de robo, la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de material determinado, sino que puede ser de cualquier clase de material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o de cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización según su propio destino se logra acceder al lugar o interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae o intenta sustraer'.

La doctrina tradicional de la Sala Segunda venía admitiendo ampliamente ( Sentencias de 23 enero 1985 27 diciembre 1988 y 27 febrero 1990 que el concepto de 'llave falsa' comprendía todas aquellas que fueran distintas de las utilizadas por el propietario para abrir la cerradura, puestas en defensa de su propiedad, incluso las propias llaves genuinas cuando hubieran sido sustraídas a su propietario o empleadas sin su aquiescencia. Entre las distintas modalidades de llaves falsas según el CP 1.° Las ganzúas u otros instrumentos análogos. Una ganzúa es 'un alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de la cerradura'. Los instrumentos análogos a las ganzúas serán aquellos que permitan vulnerar el mecanismo de cierre, bien sorteándolo, por ejemplo un plástico introducido entre el marco de la puerta de acceso a una vivienda y el pestillo, o bien logrando actuar sobre el mecanismo de cierre, por ejemplo una chapa, un destornillador, una varilla de aceite, etc., debiendo estimarse que el uso de la ganzúa presupone que no es necesaria la rotura de la cerradura, ya que en otro caso estaríamos ante otras modalidades de fuerza. Podríamos concluir que la ganzúa, o el instrumento análogo, abre sin romper.

La jurisprudencia mantiene un concepto amplio de ganzúa y objeto análogo, y estima que lo constituye cualquier instrumento que 'sirva para accionar el mecanismo de cierre de una puerta y dejar abierta y expedita la que previamente estaba cerrada'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de mayo de 2001 realiza un completo estudio del concepto de ganzúa a efectos penales, en unos hechos consistentes en el uso en una máquina tragaperras de una moneda de 500 pesetas provista de un sedal con la que los acusados consiguieron varios premios en cuantía no determinada.

Según la Sentencia, el artificio empleado deberá ser incluido en la asimilación legal del número 1 del art. 239 del Código Penal que se refiere a las ganzúas u otros instrumentos análogos. Así lo reconoce el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de febrero de 2000 en la que afirma: 'El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española explica el sustantivo ganzúa en primer lugar como 'alambre fuerte y doblado por una parte, a modo de garfio, con que a falta de llave pueden correrse los pestillos de las cerraduras' de forma que cualquier artificio que funcionalmente puede servir para dicha finalidad debe ser reconducido a la cualidad de instrumento análogo previsto por el legislador. En síntesis lo esencial es la posibilidad de liberar un mecanismo cerrado en principio que preserva el depósito y libre disposición de los bienes muebles de que se trata sin que ello signifique la necesidad de la previa apertura de la caja o mueble donde dicho mecanismo esté alojado, mediante la utilización de un artificio o instrumento que funcionalmente sea idóneo para ello, quebrantando de esta forma el dispositivo de seguridad establecido .Por su parte, la sentencia de la AP de Barcelona de 3 de septiembre de 2001 , consideró como ganzúa unos calendarios plastificados y doblados en las esquinas, instrumentos idóneos para abrir las puertas de los domicilios cerradas sin llave.

El articulo 239. 3.° del CP , establece como modalidad de llaves falsas 'Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

En este último número, que opera como una cláusula de cierre, trata el Legislador de comprender todas las posibilidades actuales o futuras de utilización de instrumentos a modo de llaves, utilizando el criterio delimitador de la ausencia de consentimiento por parte del propietario.

El término 'violentada', referido a la cerradura, debe interpretarse en el sentido de abierta contra la voluntad de quién tiene el poder de disposición sobre la cerradura, sea o no el propietario de la misma, y sea o no el propietario de los objetos que se encuentran protegidos por la misma y que el delincuente trata de sustraer.

Dispone el último párrafo del art. 238 del CP : 'A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.'

El articulo 241 del CP establece cuando el robo con fuerza en las cosas se comete en casa habitada se produce un incremento d ela pena y una definición de casa habitada y sus dependencias . '2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física'

CUARTO.-SUBSUNCION DE LOS HEHCOS DECLARADOS PROBADOS en la anterior CALFICACION JURIDICA y AUTORIA .

Los hechos declarados probados , son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ,de los artículos 237 , 238 y 241.1 y 2 del CP por cuanto las sustracciones llevadas a cabo de oro , joyas y demás objetos en las viviendas de los denunciantes y víctimas de los actos depredatorios , se llevaron a efecto mediante el uso por parte de los acusados Luis Pedro y Basilio de las herramientas , que fueron halladas en el la diligencia de entrada y registro en el , domicilio de Luis Pedro y su esposa Marí Luz sito la CALLE007 , n° NUM040 , NUM044 de Cartagena , efectuados el 3 de Diciembre de 2013 y en concreto debajo de la cama en la habitación de Luis Pedro , una caja de madera con las siguientes herramientas, dos alicates, un alicate de electricista, dos destornilladores y Llave inglesa, asi como un destornillador con la punta en ángulo , elementos estos idóneos para llevar a termino las sustracciones de oro y joyas que posteriormente ponían a la venta en los establecimientos de venta y empeño de oro y joyas denominados 'Mister Gold , SLU' y ' Karabouc Gold ,S.L.' dde Cartagena , unas veces personalmente y otras veces haciendo entrega de las joyas a Beatriz y a su hija Edurne de la misma nacionalidad , par su venta en dichos establecimientos como resulta de los hechos probados de esta sentencia , al tener estas documentación como residentes legales en España , siendo las joyas vendidas en dichos establecimientos procedentes de las sustracciones , en los distintos robos cometidos por Luis Pedro y Basilio , habiendo reconocido sus propietarios su pertenencia , mediante exhibición en la Comisaria de Policía de Cartagena y ante la judicial presencia en la fase de instrucción y en el juicio oral , por lo tanto existe una perfecta relación entre las sustracciones de oro y joyas que se encontraban en poder de los acusados Luis Pedro y Basilio y que fueron vendidas posteriormente y la pertenencia a sus legítimos propietarios cuando fueron recuperadas en parte de dichos establecimientos de empeño y venta de joyas ,sin que los acusados acreditan el origen de su adquisición , siendo efímera la respuesta dada en el juicio oral de que las joyas las adquirieron de un grupo de personas toxicómanas , de cuyo origen y filiación le eran desconocidas ,lo que supone un expreso reconocimiento además de su posesión y entrega algunas veces a Beatriz y Edurne para su venta y otras veces por los citados Luis Pedro y Basilio , hasta que estos últimos desistieron cuando en uno de los establecimientos les dijeron que no las tomaban porque eran robadas.

En consecuencia se dan todos los requisitos en la conducta de llos acusados Luis Pedro y Basilio de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238 y 241.1 y 2 del CP .

QUINTO .-CONTINUIDAD DELICTIVA.-En cuanto a la continuidad delictiva del articulo 74.1 del CP no quedan excluidos los delitos patrimoniales , por cuanto la posición manutenida por el TS , no excluye su aplicación , cuando no resulta de aplicación al caso concreto el artículo 74.2 del CP así en sentencia de 16 de abril de 2009 ( EDJ 2009/56270) señaló :

' En fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.

El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados . En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite.

En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el núm. 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El art. 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos:

a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito .

b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( art. 249 C.P .) originaban uno cualificado del art. 250.1.6º.

c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P EDL 1995/16398 EDL1995/16398.).

En estos casos a través del mecanismo sancionador específico, los delitos continuados de naturaleza patrimonial experimentaban una exasperación punitiva, reflejando la pena la reiteración delictiva '.

Resulta por tanto evidente que el supuesto objeto de apelación no se encuentra entre aquellos en los que cabe la exclusión del párrafo 1 del art. 74 pues la agravación penológica proviene no del perjuicio económico causado sino del lugar de comisión del delito .- casa habitada- y por tanto no se produce un supuesto de doble incriminación.

La siguiente cuestión que debe ser delimitada es si concurre en el delito de robo en casa habitada por aplicación del artículo 74.2 CP . Las defensas han considerado que no es posible aplicar esta modalidad de delito continuado , en atención al escaso perjuicio económico en su caso.

Lo primero que se hace preciso es delimitar qué requisitos deben concurrir para aplicar el delito masa previsto en el citado artículo 74.2. Como señala la STS de 4 de julio de 2013 , con cita de la STS de 14 de abril de 2009 , ' Como punto de partida de nuestra reflexión hay que convenir con el Ministerio Fiscal que el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta...'. Por ello, continúan las citadas sentencias: ' Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:

a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y

b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es 'lo público y sabido de todos' o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º C penal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de 'una generalidad de personas.... El concepto 'generalidad de personas' hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

Por tanto en el presente caso no cabria hablar de Notoria gravedad , que se tiene que poner en contacto con el perjuicio causado y de la prueba practicada en el juicio oral , el perjuicio causado se eleva a la suma de 8.364,79 Euros según el informe pericial (folios 798 7 799 ) por las joyas sustraídas a Ana María (1510 Euros ) a Soledad en 2.095 Euros ; a Aurelia en 1474 Euros ,habiendo ratificado el perito D. Marcos en el juicio su peritación a lo que haya que añadir la cantidad abonada por Aseguradora Seguros Catalana Occidente ,S.A de Seguros y Reaseguros a su asegurado Romeo de 3.285,79 Euros , siendo el perjuicio total causado y evaluado en 8.364,79 Euros, por lo que si nos atenemos al perjuicio que resulta en dicha cantidad , sin que se pueda evaluar , ni tan siquiera estimar aquellos perjuicios que no han sido probados y con la debida contradicción en el juicio , no podemos estimar que estemos ante el 'delito masa' a que alude el articulo 74.2 del CP , por no darse los requisitos de notoriedad , ni múltiples perjudicados que se reducen a los propietarios de los bienes sustraídos en nueve viviendas y que se relacionan en los fundamentos fa ticos y jurídicos de derecho anteriores.

QUINTO.-CALIFICACION JURIDICA De LOS HEHCOS EN RELACION CON UN DELITO CONTINUADO DE RECEPTACION . ARTICULO 298 DEL CP . Sin variar ni introducir hechos nuevos que fueron objeto de clasificación por el Ministerio Fiscal y objeto de debate y de la prueba practicada en el junio oral las acusadas y Beatriz y Edurne , serian autoras de un delito continuado de receptación.

Establece el artículo 298 del CP :

'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.'

Los hechos declarados probados , son a su vez constitutivos de un delito continuado de receptación por parte de Beatriz y Basilio y de un delito de Receptación del que resulta autor Fernando .

En relación con las acusadas Beatriz y Edurne , los hechos que se declaran probados serian constitutivos del expresado delito , y no de robo con fuerza en las cosas en casa habitada , por cuanto queda descartado que ambas perteneciesen a un grupo criminal para la comisión del expresado delito como se razona en el fundamento jurídico primero de esta resolución , sin introducir nuevos hechos para llegar a dicha calificación.

El fundamento del delito de receptación se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del «mantenimiento de la ilicitud»), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito y «darles salida» en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento.

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos:

a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) Ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) Que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) Que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio, cualquiera que sea el beneficio que se obtenga aunque no sea económico .

Se cumplen en las personas de Beatriz y de Edurne los requisitos exigidos en el articulo 298 del CP :

-Previo conocimiento del origen ilícito de las joyas y objetos de oro que le fueran entregados por los otros acusados de su misma nacionalidad Luis Pedro y Basilio .

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, tal conocimiento a de inferirse por datos externos, demostrados por la posesión de los efectos En este caso, existen indicios suficientes para estimar acreditado el citado conocimiento.

El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indicíanos ( STS 8/2000, de 21-1 ).

Naturalmente que ese conocimiento de la ilicitud no exige saber la naturaleza, requisitos o demás matizaciones concernientes al previo delito contra el patrimonio o el orden socio-económico, pero sí tener un estado anímico de certeza sobre su procedencia de un delito patrimonial ( STS 8/2000, de 21-1 ).

Lo esencial es que en el arcano de su conciencia se tenga la absoluta certeza, como en este caso, de la «ilicitud en origen» de lo adquirido como establece la sentencia ( SSTS 614/96. de 28-9 y 389/97, de 14-3 ).

Además del dolo directo, también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, porque no tenga certeza, de que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ( SSTS 614/96, 29-9 y 389/97, de 14-3. ) y como establece la sentencia del TS 1138/2000. de 28-6 '..e incluso si bien el encausado desconocía de forma clara y directa la procedencia ilícita de los bienes, sí que pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ello o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( STS 2359/2001 ).

Las acusadas Beatriz y Edurne , conocían el origen ilícito (procedentes de robo) del oro y joyas que le entregaban para su venta los acusados Luis Pedro y Basilio , por cuanto conocía desde hacia cinco años al primero y asu mujer Marí Luz , que debía conocer que el mismo estaba en situación irregular en España y carecía de trabajo ,y que las veces que fue a la casa de empeños y ventas de joyas , aporto su documentación , para obtener el precio de las mismas y como declaró espontáneamente en ante la policía al folio 413 y en presencia judicial que lo ratifica al folio 631 , sin contradecir dicha declaración en el juicio que tras una venta de joyas le entregaron la suma de 200 EU , refiriéndose a los acusados , a lo que se une la declaración de su hija Edurne tanto en la policía al folio 419 , que ratifica ante la judicial presencia al folio 635 y en el acto del juicio cuando fuera interrogada 'que Basilio se metía en casas para robar' y por otro lado las sospechas de la mujer de Luis Pedro llamada Marí Luz de las sospechas que tenia de que su marido y Basilio podían estar robando en domicilios manifestándoselo a Beatriz y a Edurne , a lo que se une que la citada mujer cuando llegase un día su marido a casa le reprendió de que guardase objetos de Basilio en su casa , sin que carezca de lógica que Beatriz tuvo que empeñar joyas en una tienda de empeño para que Luis Pedro y su mujer pudiesen viajar a Georgia país de origen de los acusados , lo que es incompatible con la posesión de oro y joyas por parte de Luis Pedro , que se encontraba desempleado(no habiendo acreditado que trabajase en el club de sub-oficiales de la Armada) , y además de su situación irregular en España , consumidor de cannabis (informe forense), es decir Beatriz y su hija Edurne , conocían perfectamente el origen ilícito de el oro y las joyas que le entregaban los acusados , así como el ofrecimiento de un reloj de oro por 4000 EU , que le fuera ofrecido y desechado , como se recogió en la conversación telefónica con Edurne ( folios 728 y siguientes , y 745 donde la interlocutora Beatriz le pregunta su hija 'si tenían algo ' (los acusados) y esta le responde que el reloj de oro de 100 gramos con pasaporte. A lo que se une el ofrecimiento por parte de Edurne a Fernando , de la colección de monedas que poseían los acusados y que fueran objeto de robo como queda acreditado ,sabiendo la citada Edurne , que las mismas eran robadas ,y que fueran compradas por Fernando por el precio de 1.800 EU, en el domicilio de Edurne en CALLE006 número NUM024 de Cartagena y que posteriormente les fueran intervenidas a Fernando por la policía , y en donde se contenían las huellas digitales en número de dos sobre dicha colección de Luis Pedro como queda probado , colección de monedas que le fuera sustraída a Micaela , hecho reconocido por Fernando , y por Edurne , aunque esta dice que solo actuaba de mediadora e interprete. Por tanto existen pruebas directas e indicios suficientes de que las acusadas eran conocedoras del origen ilícito del oro , joyas y objetos de valor que les entregaban los acusados para su venta. .

La exigencia de «ánimo de lucro» en el receptador, y de que su ayuda a los responsables del delito contra el patrimonio sirva a estos para «aprovecharse» de los efectos del delito, se interpreta por la jurisprudencia como cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sea o no monetario, perseguido por el agente, incluso los meramente contemplativos, o los benéficos ( SSTS 29-1-86 y 16-2-90 ), o la vanagloria o muestra de desinterés ( SSTS 17-7-91). Habiendo llegado a decir la Sala 2 ª en Sentencia de 9-3-88 que el aprovechamiento puede consistir en permitirle pura y simplemente dar a los bienes el caprichoso destino que le plazca ( STS 10-1-90 ). En igual sentido, SSTS 22-6-90 y 27-11 -91.

La consumación del delito de receptación se produce con la disponibilidad de los efectos por el receptador, sin que sea necesario el aprovechamiento real y efectivo por los autores del delito ( SS 20-1-84 , 25-4-85 , 19-12-86 : 17-3 y 28-11-90 ), lo mismo que el lucro efectivo tampoco se requiere para la consumación. Es un delito de resultado que se consuma con la mera disponibilidad ( SS 27-1-92 . 12-5-97 y 20-2-98 ).

La tentativa aparecería claramente en supuestos como el del receptador que fuese sorprendido policialmente en el momento de adquirir la cosa..

El aprovechamiento efectivo pertenece a la fase de agotamiento delito ( SS 20-1-84 , 25-4-85 , 19-12-86 ; 17-3 y 28-11-90 ), lo mismo que el efectivo tampoco se requiere para la consumación. Es un delito de resultado que e consuma con la mera disponibilidad ( SS 27-1-92 , 12-5-97 y 20-2-98 ). Por ello el primer párrafo del articulo 298 del CP , establece dos supuestos ayuda a los responsables a aprovecharse d elos efectos del delito o reciba, adquiera tales efectos , con conocimiento previo del delito y con el ánimo de lucro en los términos antedichos, con independencia de que se produjese su venta como fase de agotamiento.

En el presente caso las acusadas Beatriz y Edurne , recibieron parte de las joyas sustraídas por Luis Pedro y Basilio , conociendo su ilícita procedencia , por cuanto no se puede desconocer que ambas tenían pleno conocimiento que Luis Pedro , al cual conocían años antes como declaran en el acto del juicio , carecía de trabajo y que ya la mujer de Luis Pedro , sospechaba de que se estaban cometiendo robos en casas próximas y se lo manifestó a Beatriz , que esta ultima y su hija , jamás le preguntaron a Luis Pedro y a Basilio , el origen de las joyas para su venta , no siendo un hecho aislado la venta de las joyas , sino que la misma fue en mas de una ocasión , siendo el precio obtenido elevado, sin que las reglas de la lógica y la razón exigible a cualquier hombre mediano determinarían el, origen ilícito de las mismas , atendidas las circunstancias personales y laborales de ambos Luis Pedro y Basilio y máxime cuando son del mismo país y hablan el mismo idioma (gerogiano) , poniendo su identidad ambas y con ello facilitar el posterior aprovechamiento de los acusados Luis Pedro y Basilio de los objetos procedentes de los delitos de robo, cuando por el mero hecho de la tenencia de las joyas por parte de las acusadas Beatriz y Edurne , aunque no las hubieran vendido , no importa `para la consumación del delito de receptación y cualquiera que sea el beneficio que con ello hubiesen obtenido , que no tiene porque ser económico , aunque lo fuera para favorecer a sus compatriotas y por el beneficio aunque no evaluable en dinero le reportase, como resulta de los hechos probados de esta sentencia y del fundamento jurídico. El hecho de hacer una calificación distinta por delito sancionado con menos grave que las a acusaciones , ni quebranta el derecho a un juez imparcial , ni supone indefensión para la defensa de las partes , por cuanto ningún hecho nuevo que no fuera objeto de debate en el juicio se introduce para llegar a dicha calificación y así el Tribunal Supremo (Sala 2ª) en la sentencia de fecha 7 de Marzo de 2011 establece :

'ÚNICO. 1. El recurrente solo formula un motivo de recurso mediante el que denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. EDL 1882/1 y 5.4 de la LOPJ EDL 1985/198754, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879, y en concreto los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación, a la defensa y a la garantía constitucional de la imparcialidad judicial, como derechos comprendidos dentro del principio acusatorio.

La tesis de la parte recurrente se centra en el argumento de que el Ministerio Fiscal acusó a Jose Daniel del delito de robo con finalidad terrorista, previsto en el art. 575, en relación con los arts. 242.1 º y 2 º y 579.2º del C. Penal EDL 1995/16398, y sin embargo fue condenado por el delito de receptación del art. 298 del C. Penal EDL 1995/16398, sin que los elementos de este tipo penal estuvieran incluidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, por lo que no fueron conocidos por el letrado del acusado ni pudo por lo tanto refutarlos probatoriamente. La defensa incide en que ni son los mismos hechos los que fueron objeto de acusación y de condena, ni tampoco concurre homogeneidad entre los tipos penales de robo y receptación. Enfatiza la vulneración del principio acusatorio y las garantías constitucionales que conlleva y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre ese principio.

2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre EDJ 2006/325469 (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 EDJ 2009/128011 ; y 198/2009, de 28-9 EDJ 2009/216684), que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril EDJ 1981/12 ; 104/1986, de 17 de julio EDJ 1986/104 ; 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ; 4/2002, de 14 de enero EDJ 2002/419 ; 228/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55511 ; y 33/2003, de 13 de diciembre EDJ 2003/2735).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo EDJ 1987/53 ; 17/1988, de 16 de febrero EDJ 1988/333 ; y 95/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2623).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico( STC 228/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55511). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero EDJ 1988/326 ; 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ; 302/2000, de 11 de diciembre EDJ 2000/46397 ; y la ya citada 228/2002 EDJ 2002/55511).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10 EDJ 2005/171702 ; y 503/2008, de 17-7 EDJ 2008/161761).

Y en lo que respecta a la calificación jurídica, que es la cuestión relevante en el presente caso, esta Sala ha afirmado que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 EDJ 2006/353057, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación (503/2008, de 17-7 EDJ 2008/161761).

3. En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal imputó en su escrito de calificación al acusado los siguientes hechos:' Dicho dinero, tal y como tenían convenido, fue entregado a la referida banda, en concreto al procesado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de su distribución a otros integrantes '.

Ese es el párrafo de la calificación del Ministerio Fiscal en el que se concretan los hechos imputados al ahora recurrente. Previamente a ese párrafo, el escrito de acusación recoge otros en los que no se cita en momento alguno a Jose Daniel , y en los que se describe un atraco ejecutado por los acusados no recurrentes ( Ambrosio y Artemio ) como integrantes de la 'banda terrorista GRAPO' en una sucursal bancaria, de donde se llevaron 34.666 euros, dinero que es el que después se especifica en el párrafo anteriormente referido como entregado al recurrente.

Y en lo que respecta a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal le atribuyó a Jose Daniel el delito de robo con finalidad terrorista, previsto en el art. 575 del C. Penal EDL 1995/16398, y solicitó para este acusado y para los otros dos por este delito la pena de 7 años de prisión y 13 años de inhabilitación absoluta.

En la sentencia recurrida EDJ 2010/165409, sin que el Ministerio Fiscal hubiera modificado la calificación, se absuelve a Jose Daniel del delito de robo con fines terroristas y se le condena como autor de un delito de receptación, tipificado en el art. 298 del C. Penal EDL 1995/16398. A tal efecto, se describen en el' 'factum'' de la sentencia los siguientes hechos:

' El dinero sustraído de la forma descrita por los procesados Ambrosio y Artemio , en cumplimiento de los mandatos de la dirección de la organización terrorista G.R.A.P.O., fue íntegramente entregado, por decisión de dicha dirección, al procesado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual conocía que tal metálico procedía de lo que ellos denominaban 'expropiaciones a entidades bancarias', a fin de que éste se encargara de distribuirlo entre otros integrantes de esta organización'.

Y en cuanto a la subsunción, se le condena por el delito de receptación a la pena de dos años de prisión.

La motivación de la condena del recurrente aparece recogida en el fundamento octavo de la sentencia de la Audiencia, donde se afirma que los hechos atribuidos al acusado no pueden integrarse en el delito de robo del art. 242 del C. Penal EDL 1995/16398, pues no consta prueba de que cooperara con los otros dos acusados en la sustracción que ejecutaron en la sucursal bancaria. En cambio sí obran -según se dice en la sentencia- pruebas acreditativas de que conocía la procedencia del dinero que aquellos le entregaron, en virtud de lo cual se le castiga como autor del delito de receptación.

La parte recurrente no cuestiona la prueba de cargo contra Jose Daniel relativa al delito de receptación, prueba que por lo demás - sobre todo en su apartado documental- se muestra concluyente. Y tampoco cuestiona que los hechos, según se describen en el relato fáctico de la sentencia, integren el delito de receptación en los términos que lo aplicó la Sala de instancia. Lo único que impugna es que la sentencia modifique los hechos que le fueron imputados y que también cambie el delito objeto de acusación, por lo que estima que se ha vulnerado el principio acusatorio y, como consecuencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial.

4. Planteado el objeto del recurso en tales términos, y una vez que ya se han expresado las líneas generales de las exigencias del principio acusatorio que aplican tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, se hace preciso examinar si concurre la modificación de los hechos que denuncia la parte recurrente y también si se da una alteración de la calificación jurídica que vulneren el principio acusatorio y el derecho de defensa.

Pues bien, comenzando por los hechos imputados, en el escrito de acusación del Ministerio Público se describen como hechos nucleares que al acusado le fue entregado el dinero producto del robo,' tal como tenían convenido', y se encargó de su distribución a otros integrantes.

No obstante, conviene que repitamos literalmente las palabras del escrito de acusación del Ministerio Fiscal dada la relevancia que tienen para la resolución del caso:' Dicho dinero, tal y como tenían convenido, fue entregado a la referida banda, en concreto al procesado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de su distribución a otros integrantes'.

Lo primero que conviene destacar es que este párrafo se utilizó como fundamento para imputar el delito de robo con intimidación a Jose Daniel . Con lo cual, el Ministerio Fiscal entendió que cuando menos Jose Daniel estaba de acuerdo con los otros dos sobre la perpetración del atraco, y así consta en la expresión' como tenían convenido' que se especifica en el escrito de acusación.

Lo que sucedió es que tal convenio o acuerdo no fue suficiente, lógicamente, para que la Audiencia dictara un fallo condenatorio por el delito de robo, toda vez que, como es sabido, el previo acuerdo no basta para condenar a una persona como autor del delito de robo. Para ello se precisa que con posterioridad al acuerdo el imputado realice actos de ejecución subsumibles en el tipo penal de la sustracción, eventualidad que no consta probada en modo alguno en la causa, y de hecho el Ministerio Fiscal tampoco la reseña en su escrito de calificación.

En la vista oral del juicio, en el curso del informe final, según figura en la grabación digital, el Ministerio Fiscal atribuyó al acusado Jose Daniel la autoría del robo en concepto de inductor. Sin embargo, lo cierto es que ni se describe en el escrito de calificación la conducta concreta propia de un inductor, ni tampoco se constató en el plenario mediante la correspondiente prueba de cargo.

Ahora bien, lo que sí se le imputó y consta en el escrito de acusación es que el acusado estaba al tanto del robo, pues tal conocimiento aparece recogido dentro de la frase 'tal y como tenían convenido'. Por lo cual, no puede acogerse el argumento del recurrente de que no se le imputó el conocimiento del delito de robo, conocimiento que viene a integrar el elemento subjetivo del delito de receptación.

Así las cosas, es claro que al acusado se le imputaron los dos elementos nucleares del delito de receptación, ya que se le atribuyó el elemento objetivo, integrado por la recepción o recogida del dinero que le entregaron los otros dos acusados; y también se le imputó el elemento subjetivo: el conocimiento de la procedencia de ese dinero.

Por lo demás, figura en el acta grabada del juicio que ambos extremos fueron debatidos en la vista oral del juicio, puesto que el Ministerio Fiscal formuló al acusado preguntas concretas sobre su conocimiento de la perpetración del delito de robo y sobre los contactos que tuvo con los otros dos acusados con tal motivo. Preguntas que se refirieron también al momento y lugar en que llegó a su conocimiento la perpetración del atraco a la entidad bancaria, interrogándole asimismo sobre su recepción del dinero y sobre la documentación que lo incrimina en relación con la distribución del numerario obtenido en el curso del robo.

5. Una vez comprobado que el Tribunal de instancia respetó el condicionamiento fáctico del escrito de acusación y que no introdujo en su sentencia ningún hecho sustancial nuevo, nos resta por examinar si la condena por un delito de receptación en lugar de por un delito de robo con intimidación vulnera el condicionamiento jurídico que impone el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa.

Pues bien, de lo que no cabe duda es de que no quedó rebasado el límite cuantitativo que desde la perspectiva de la pena impone el principio acusatorio, toda vez que se le imputaba un delito de robo con intimidación con fines terroristas por el que se le pedía una pena de siete años de prisión, y ha sido condenado por un delito de receptación sin propósito de favorecer finalidades terroristas con una pena de dos años de prisión ( art. 298 del C. Penal EDL 1995/16398), delito que se halla comprendido dentro del mismo título XIII del Código, y que por tanto protege el mismo bien jurídico que el delito de robo: el patrimonio de la víctima, si bien en una fase posterior a la consumación del delito de robo.

Por lo tanto, la cuestión crucial susceptible de generar problemas en el caso concreto sería únicamente la cumplimentación del requisito de la homogeneidad entre los dos tipos penales en liza: el robo con intimidación y la receptación.

A este respecto, conviene advertir que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

Sobre este particular es importante recoger la doctrina que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril EDJ 2007/23130, en la que se afirma que' la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero EDJ 1988/326 ; 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ; 4/2002, de 14 de enero EDJ 2002/419 ; 71/2005, de 4 de abril EDJ 2005/29925 ; 266/2006, de 11 de septiembre EDJ 2006/265810). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con laacusación( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre EDJ 2000/40902 ; 170/2002, de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 ; 189/2003, de 27 de octubre EDJ 2003/136203 ; 145/2005, de 6 de junio EDJ 2005/96385 ; 262/2006, de 11 de septiembre EDJ 2006/265814)'.

Y en la misma sentencia se añade que' sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental' ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ; 35/2004, de 8 de marzo EDJ 2004/9178 ; 71/2005, de 4 de abril EDJ 2005/29925).

6. Al descender al supuesto del caso concreto, y tras haber ya argumentado que en el escrito de acusación constaban los elementos fácticos subsumibles en el tipo penal de la receptación, no cabe hablar de que la condena en sentencia por este tipo penal haya determinado una indefensión real y efectiva del ahora recurrente. Así lo corrobora el dato significativo de que la parte no haya expuesto en su escrito de impugnación ni un solo argumento que avale esa indefensión. Y es que la conducta típica que aparece recogida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal con respecto a este acusado es precisamente la del delito de receptación y no la propia del delito de robo. Y, además, tal como ya se apuntó anteriormente, el bien jurídico tutelado también es el mismo.

A mayor abundamiento, conviene subrayar que la imputación de la receptación salió a colación en algún momento de la vista oral del juicio. Tan es así que el propio letrado del recurrente formuló alegaciones en el curso de su informe final cuestionando la posibilidad de incardinar los hechos en el art. 298 del texto punitivo, aduciendo que el acusado no había actuado con ánimo de lucro.

Es cierto que esta Sala tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4 EDJ 2001/8383 ; y 2337/2001, de 10-12 EDJ 2001/53367). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio. Conclusión que aparece refrendada por la STS 77/2004, de 21 de enero EDJ 2004/2148, que trata un caso en el que se acusa por un delito receptación y se acaba condenando por un delito de encubrimiento de robo, con el argumento de que los hechos probados no habían sufrido alteración sustancial alguna.

Y ello es lo que debe también argumentarse en el presente caso, pues realmente los hechos imputados por el Ministerio Fiscal era claro que no podían subsumirse en el delito de robo al no describirse en ellos la intervención del acusado en la sustracción. En cambio, sí eran subsumibles sin precisar modificarlos en un delito de receptación. Sin que pueda afirmarse, según ya se razonó, que se genere ninguna clase de indefensión real y efectiva para el acusado.

Es más, los hechos tal como se referían en el escrito de acusación daban pie incluso para una posible subsunción de la conducta del acusado en la modalidad de receptación con favorecimiento de finalidades terroristas ( art. 575 del C. Penal EDL 1995/16398), e incluso propiciaban la imputación al acusado de un delito de integración en organización terrorista, pues el Ministerio Fiscal imputó al ahora recurrente la distribución del dinero robado 'a otros integrantes' de la organización terrorista GRAPO. Pese a lo cual, no le fueron atribuidos tales delitos al acusado en el escrito de calificación, explicando el Ministerio Público en la vista oral del juicio que ello obedecía a que ya había sido condenado anteriormente por su integración en la organización terrorista.

Por lo tanto, se considera que la condena de instancia no vulnera el principio acusatorio al resultar incardinables los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y objeto de la condena en el delito de receptación del art. 298.1 del C. Penal EDL 1995/16398. A este respecto, conviene matizar que aunque en la sentencia se cita también el apartado 2 del precepto, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que ello se debe a un error de transcripción del Tribunal sentenciador, dado que en ningún momento se trató el tema del apartado 2 ni cabía hablar de traficar con los efectos productos del robo, habida cuenta que solo se sustrajo dinero. Y tampoco la defensa entra a tratar en el escrito de recurso esa cuestión de carácter meramente formal.

7. Por último, también alega la parte recurrente la infracción del derecho a un juez imparcial, infracción que fundamenta en el hecho de que haya aplicado un tipo penal no propuesto por la acusación pública y por haberse obviado, a su entender, los términos fácticos y jurídicos en que estaba planteado el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Sobre el principio de imparcialidad, dentro de la perspectiva de la proyección del principio acusatorio, señala la STC 155/2009, de 25 de junio EDJ 2009/128011 , y reitera la 198/2009, de 28 de septiembre EDJ 2009/216684, que'... si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción' (loc. cit.), al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 EDJ 2005/61596 - en que ese deber de congruencia 'encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías'.

Y más adelante se añade en las mismas sentencias que' la garantía de la imparcialidad judicial en el proceso penal resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido conviene recordar como dijimos en la STC 123/2005, de 12 de mayo EDJ 2005/61596, que, 'desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación... como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas'. La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden'.

Ciñéndonos ya al caso concreto, es claro, a tenor de lo razonado en los apartados precedentes, que no cabe hablar de infracción del principio de imparcialidad, dado que se ha respetado los hechos que habían sido objeto de la acusación, condenó por un tipo delictivo cuya subsunción no generó indefensión alguna al acusado sino que se atuvo a los términos del debate contradictorio entre las partes, y, por último, la pena impuesta fue muy inferior a la solicitada por el Ministerio Público

SEXTO .-EN RELACION CON EL ACUSADO Fernando .-Que los declarados probados , son constitutivos de un delito de RECEPTACION del artículo 298 del CP , por cuanto ha quedado terminantemente probado , que Fernando , adquirió la colección de monedas que habían sido sustraídas en la vivienda de Micaela y su hermano Luis Andrés en la CALLE004 , conociendo con antelación por que se lo dijo por medio del teléfono y personalmente Edurne , que las mismas procedían de robo ,no obstante tras la citada concertada por esta ultima con Basilio , este se persono en la casa de Edurne , sita en la CALLE006 nº NUM024 de Cartagena el día 1 de Octubre de 2013 y Basilio que las portaba en una mochila negra y roja , le hizo entrega por la mediación de Edurne de dicha colección por el precio de 1800 EU , que es reconocido expresamente por Fernando y Edurne la cual de cuyo acto de entrega cuando se aproximaba Basilio a la vivienda fue recogido en el acta de seguimiento por los funcionarios de policía, siéndole intervenidas posteriormente en la tarde de dicho día por la policía cuando este conducía su vehículo por la plaza de Alicante de Cartagena , dándose pues todos los requisitos del delito de receptación , esto es pleno conocimiento de que la colección de monedas era procedente de robo y el animo de lucro , que en este caso la satisfacción de hacerlas como propias , por el mero hecho de recibirlas , sin que el precepto del articulo 298 del CP exija la venta o trafico posterior apra que se consuma el expresado delito.

SEPTIMO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .

No concurren en ninguno de los acusados , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y en relación con solicitado por la defensa de Luis Pedro y Basilio , de la atenuante de drogadicción en la persona de sus defendidos para el caso de condena y con carácter subsidiario . no resulta de aplicación el articulo 21.2ª del CP , ya que del informe forense unido a la presente causa a los folios 1358 y 1364, solamente se establece que ambos acusados eran consumidores de cannabis , pero que no tenían alteradas sus facultades volitivas e intelectivas y por tanto en la comisión de los hechos de los que s ele acusa quedase probado , ni tan siquiera intentado que los mismos actuaban bajo al influencia de drogas toxicas o estupefaciente , mermando sus facultades intelectivas y volitivas, manifestando el médico forense tras su examen que los mismos podían distinguir entre el bien y el mal.

OCTAVO .-INDIVIDUALIZACION DE LA PENA PARA CADA UNO DE LOS ACUSADOS .

1.- Luis Pedro . como autor conforme al artículo 28 del CP de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , conforme a los artículos 237 , 238 y 241 en relación con el artículo 74.1 del CP y atendiendo que la pena fijada en el artículo 241.1 del CP es de 2 años a 5 años , conforme al artículo 66. 6ª del CP , esta se debe imponer en la mitad superior y en su límite superior máximo de 5 años , si tenemos en cuenta las circunstancias personales , la reiteración de los robos en casa habitada en un corto periodo de tiempo , y en atención al perjuicio causado e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Basilio .- Como autor conforme al artículo 28 del CP de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada , conforme a los artículos 237 , 238 y 241 en relación con el artículo 74.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo que la pena fijada en el artículo 241.1 del CP es de 2 años a 5 años , conforme al artículo 66. 6ª del CP , esta se debe imponer en la mitad superior y en su límite superior máximo de 5 años , si tenemos en cuenta las circunstancias personales , la reiteración de los robos en casa habitada en un corto periodo de tiempo , y en atención al perjuicio causado. Inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

3º.- Beatriz .- Como autora conforme al artículo 28 del CP de un delito continuado de receptación de los artículos 394 .1 del CP en relación con el artículo 74.1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer la pena en su mitad superior `para la establecida para el expresado delito de un año y tres meses de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendidas las circunstancias personales y la gravedad del hecho.

4.- Edurne .- Como autora igualmente de un delito continuado de receptación de los artículos 394 .1 del CP en relación con el artículo 74.1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer la pena en su mitad superior `para la establecida para el expresado delito de un año y tres meses de prisión, atendidas las circunstancias personales y la gravedad del hecho e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

5.- Fernando .- Como autor igualmente de un delito continuado de receptación de los artículos 394 .1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer la pena seis meses de prisión, pena solicitada por las acusaciones, que es la mínima fijada para el expresado delito e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Conforme a los artículo 109 y 110 del CP los acusados Luis Pedro , Basilio , Beatriz y Edurne , indemnizaran conjunta y solidariamente Soledad en la cantidad de 1850 €, por el valor de los efectos sustraídos y no , recuperados y por los daños ocasionados, a Ana María en 775€ €, por el valor dé los efectos sustraídos y no recuperados, a Aurelia en 1474€ por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados y a la Compañía de Seguros y Reaseguros Catalana Occidente en la suma de 3.285,79 EU . Más los intereses legales.

Procede la entrega definitiva a sus legítimos propietarios de los efectos intervenidos , dejando sin efecto el depósito judicial constituido sobre los mismos .

DECIMO.- COSTAS.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR , las costas son de preceptiva imposición a los acusados , debiendo abonar cada uno de ellos una quinta parte de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

QUE DE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Luis Pedro , Basilio , Beatriz y a Edurne del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 .ter .c del CP que venían siendo acusados , declarando las costas de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, ya circunstanciados, a

1.- Luis Pedro como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION , e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Basilio , como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION , e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Beatriz ,como autora de un delito continuado de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Edurne , como autora de un delito continuado de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.- Fernando , como autor igualmente de un delito de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo abonar cada uno de ellos una quinta parte de las costas causadas

Se abonará el tiempo de prisión provisional de los acusados.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Procede hacer entrega definitiva de los efectos intervenidos a sus legítimos propietarios, dejando sin efecto el depósito judicial sobre ellos constituido.

Los acusados Basilio , Luis Pedro , Beatriz y Edurne indemnizarán de forma conjunta y solidaria a: Soledad en la cantidad de 1850 €, por el valor de los efectos sustraídos y no , recuperados y por los daños ocasionados, a Ana María en 775€ €, por el valor dé los efectos sustraídos y no recuperados, a Aurelia en 1474€ por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados y a la Compañía de Seguros y Reaseguros Catalana Occidente en la suma de 3.285,79 EU . Más los intereses legales.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Pena dos y Rebeldes.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.