Sentencia Penal Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 170/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

a

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 170/16

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO Nº 130/16

SENTENCIA Num. 136/16

ILMAS SRAS MAGISTRADAS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

En PALMA DE MALLORCA a 8 de Septiembre de 2016.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ, Dña. GEMMA ROBLES MORATO y Dña. ELEONOR MOYA ROSSELLO, el presente Rollo núm. 170/2016, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 164/2016 dictada el de de por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el Procedimiento JUICIO RAPIDO nº 130/2016, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Eladio como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal alas penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día y prohibición de aproximación a menos de 100 metros de Salome , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 9 meses, y pago de costas procesales(...)'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eladio .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, al resto de partes, formulando las alegaciones que obran en autos.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y son del siguiente tenor:

'Sobre las 23.00 horas del día 13 de mayo de 2016, el encausado Eladio , mayor de edad, privado de libertad por esta causa los días 13,14,15 de mayo de 2016 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 20.11.2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, suspendida su ejecución por Auto de la misma fecha por un período de dos años, en la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Ibiza, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja sentimental Salome , la agarró de los brazos, la tiró al suelo y se abalanzó sobre ella, interviniendo en ese momento unos vecinos que evitaron que continuara la agresión. Como consecuencia de ella, Salome sufrió hematomas en brazos y arañazos en cuello, que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa, no reclamando indemnización la perjudicada'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se basa, sintetizadamente, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Se alega que lo que hubo fue una pelea entre los miembros de una pareja, en completo plano de igualdad, sin que en ningún momento prevaleciera el hombre por ser más fuerte y peligroso. Ella no fue la denunciante ni se ha sentido víctima ni perjudicada. Ambos viven en un ambiente de drogadictos, ocupas, acostumbrados a vida de miseria, privaciones, problemas y una pequeña discusión y unas heridas, nimias, la pelea que tuvieron ese día, para ellos no es nada. El delito de violencia de género fue concebido para asegurarnos que el hombre no aprovechada su superioridad física para someter a la mujer, física o verbalmente, y aquí estamos muy lejos de ese supuesto. Por ello, no hay víctima. No hay agresor ni agredido. No hay violencia o agresión de entidad típica, insistiendo el recurrente en el ambiente marginal en el que viven acusado y lesionada. Salome no reclama, no declara, y el resto de pruebas practicadas, por contradictorias, no son pruebas de cargo suficientes para sustentar una condena. La objetividad de las lesiones tampoco reflejan que los actos causantes se correspondan con las típicas lesiones fruto de una agresión con voluntad de serlo. Ninguna prueba es bastante para dar por probado que el acusado abusó de su superioridad para agredir a su pareja y lesionarla. Lo único que hay es que son pareja sentimental y, de no serlo, estaríamos ante una situación de delito leve. Añade que por las dudas sobre la realidad de la conducta que se imputa al acusado, debe aplicarse el principio in dubio pro reo. Interesa la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.-Aunque el recurrente haya realizado multitud de alegaciones, mezclando cuestiones de hecho con cuestiones de derecho, de las mismas puede extraerse, no obstante haber utilizado sólo como motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia, que combate la sentencia condenatoria en base a: error en la valoración de la prueba, al entender que la practicada no es suficiente para dictar una condena; indebida aplicación del precepto penal del art. 153 CP toda vez que se alega que el hecho no puede ser subsumido en dicho tipo penal pues no estamos ante un supuesto de violencia de género. A ello añade la titulada 'vulneración del principio de presunción de inocencia' y termina añadiendo, también, la aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Comenzaremos por esto último. Debe recordarse que como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

De otro lado, el principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS 27-9-99 y STC 63/93 de 1 de marzo ).

Por el recurrente no se expone en sus alegaciones que alguna de las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia, lo que nos conduce al análisis del motivo de error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-El Juez a quo ha partido de prueba de carácter eminentemente personal para alcanzar su conclusión condenatoria. El recurso entiende que dicha prueba no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que las declaraciones practicadas son contradictorias.

Esta Sala ya ha dicho en reiteradas ocasiones que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juez a quo de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también hemos dicho, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, que esta alzada no está destinada a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juez de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual es claro que el Juez sentenciador dispuso de una prueba suficiente y válida. En primer lugar, contó con las declaraciones de acusado y lesionada, negando ambos la agresión. Contó con testificales directas que vieron la agresión, y con testificadles de los policías que vieron las lesiones y oyeron a la lesionada decir que el acusado le había agredido. Además de contar con la documental consistente en el informe médico que adjetiva lesiones. Frente a esta prueba, de resultado claramente incriminatorio, se presentan testigos de descargo que no ven el momento en que la agresión se produce, por lo que no desvirtúa el resultado incriminatorio. En segundo lugar, ha valorado todas y cada una de las anteriores pruebas. La valoración de estas pruebas por el Juez sentenciador, partiendo de la realidad de las manifestaciones que expone en su sentencia como las realizadas en el Juicio Oral, es razonable, por lo que el motivo carece de fundamento. Y ello por cuanto lo que se pretende en el recurso no es otra cosa de sustituir el imparcial y objetivo criterio del Juez a quo por la interpretación subjetiva e interesada del recurrente.

Desde luego, la versión dada por los testigos presenciales, analizada a la luz del resto del acervo probatorio, es la que debe ser acogida. Los informes médicos son compatibles con el mecanismo de producción de las lesiones relatado por los mismos; los policías locales exponen lo que ven al llegar al lugar de los hechos y además manifiestan que Salome , aunque reticente al principio, finalmente afirma que el acusado le ha agredido. La versión dada por los testigos de descargo no desvirtúa lo anterior, ni siquiera el silencio o la declaración confusa de Salome . En definitiva, existe un análisis probatorio correcto del resultado de las pruebas practicadas, lo que supone la desestimación del recurso en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por lo que respecta al principio 'in dubio pro reo', tal como ha quedado expuesto, en nuestro supuesto, tampoco éste es de aplicación por su propia definición y la ausencia de duda en el juzgador de instancia sobre el pronunciamiento condenatorio respecto de los hechos que sí ha declarado probados.

CUARTO.-Analizaremos ahora las alegaciones del recurso relativas a la calificación jurídica de los hechos. Sobre la alegada banalidad del hecho enjuiciado, 'nimia' dice el recurrente, las alegaciones sobre el ambiente marginal en el que viven acusado y lesionada, únicamente decir que es una apreciación subjetiva del recurrente, pues no puede calificarse como banal aquello que se halla tipificado como infracción penal en nuestro Código sustantivo. Y que, en modo alguno, el ambiente marginal puede justificar acto alguno de violencia, esté o no tipificado como infracción penal, grave o no grave.

Respecto de la interpretación de un dolo específico que se alega por el recurrente(así se desprende de las alegaciones que niegan la existencia de dominación en el hecho probado por parte del acusado), esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Y así, en la Sentencia de fecha 15.2.2016(Recurso nº 17/2016 ) dijimos:

'(...)Este Tribunal no es ajeno a que esta interpretación no es unánime en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, existiendo una línea jurisprudencial, que aunque minoritaria ha obtenido cierto eco, que viene sosteniendo una interpretación del citado precepto según la cual, además de exigirse la concurrencia de los elementos propios de los tipos delictivos de lesiones (acción lesiva y ánimo genérico de lesionar) y la específica condición del sujeto pasivo (debe ser uno de los enumerados en el artículo 173.2 del Código Penal ), para la apreciación del delito descrito en el artículo 153.1 del Código Penal es necesario acreditar que la actuación del sujeto activo debe ser manifestación de una relación de desigualdad, dominio o subyugación entre el hombre y la mujer, y por lo tanto 'machista', como único medio de justificar la desigualdad de trato punitivo por razón de sexo que efectuó el legislador en estos delitos. Tal postura parece encontrar apoyo en la dicción literal del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 (RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735) y en algún esporádico reflejo en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SsTS 654/2009, de 8 de junio (RJ 2010, 979) (LA LEY 125211/2009) y 1177/2009, de 24 de noviembre (RJ 2010, 124) ) en aparente apartamiento de la STS 58/2008, de 25 de enero (RJ 2008, 1563). No obstante, una reciente resolución del Tribunal Supremo parece haber intentado avanzar en la solución de este debate, apostando por la interpretación jurisprudencial mayoritaria, más ajustada a la literalidad de la ley y con la manifestada y exteriorizada voluntad del legislador, por más que deje abierta la posibilidad, más bien reducida, de excluir en determinados supuestos bien concretos el posible automatismo de la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal (posibilidad esta última que, conforme a la STC 59/2008, de 14 de mayo (RTC 2008, 59), permitió salvar la constitucionalidad del precepto y la discriminación penológica en el mismo establecida). En efecto el ATS de 31 de julio de 2013 (JUR 2013, 304385), dictado en causa especial de aforado por el que finalmente el 'Instructor' acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones (de ahí la limitación que como postura definitiva del Tribunal Supremo quepa atribuirle pues sólo es dictada por un magistrado en su condición de ponente-instructor de la causa y al amparo de lo dispuesto en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien es de destacar su profundo análisis jurídico de la materia), y que fue expresamente confirmado por auto de fecha 17 de diciembre de 2013 (JUR 2014, 1711) por el que se desestimó el recurso de apelación contra el mismo interpuesto (si bien la apelación se centró únicamente en cuestionar el sobreseimiento de las actuaciones y no la cuestión ahora aquí analizada), tras reconocer la existencia de esa exégesis minoritaria, aunque en absoluto insólita ni extravagante, y tras una cita de las principales Sentencias del Tribunal Constitucional que han abordado esta materia y de los principales razonamientos contenidos en las ya citadas SsTS 654/2009, de 8 de junio (RJ 2010 , 979 ) y 1177/2009, de 24 de noviembre (RJ 2010, 124), con también cita incluida del voto discrepante respecto de la segunda de ellas, en el que se incidía en la no necesidad de un elemento subjetivo específico de dominación o subyugación en tanto que el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género, se inclina claramente por la no exigencia de ese elemento subjetivo específico. Así, de forma clara y meridiana se indica en su Razonamiento Jurídico Sexto, subrayado y negrita no incluidos, que 'Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.'. Ahora bien, partiendo de la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Séptimo de la STC 59/2008, de 14 de mayo (RTC 2008, 59) , en el citado ATS de 31 de julio de 2013 (JUR 2013, 304385) se concluye que el artículo 153.1 del Código Penal , en cuanto a que establece un trato desigual respecto de la penalidad establecida en el artículo 153.2 del Código Penal , sólo será constitucional '.si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación', por lo que se sostiene que, a raíz de la citada STC 59/2008, de 14 de mayo (RTC 2008, 59) , '.no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).'. No obstante, el citado ATS insiste en su Razonamiento Jurídico Séptimo en que ello no se traduce en la exigencia de un dolo específico que debe concurrir en el sujeto activo de dominio o subyugación de la mujer, señalando de forma expresa, negrita no incluida, que 'En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o ex cónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.', para finalmente concluir de forma categórica que 'En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.'.

Al hilo de lo anterior, y como reiteradamente se ha sostenido por esta misma Sección en anteriores resoluciones y con la excepción antes referida respecto a la posibilidad limitada de no aplicación del artículo 153.1 del Código Penal en determinados supuestos casi residuales (por los motivos ya expuestos), huyendo así del automatismo absoluto en su aplicación que sí cuestionaría su constitucionalidad, no resulta exigible el elemento subjetivo específico que en la sentencia de instancia se refiere como integrante del tipo previsto en el artículo 153.1 del Código Penal -y por tanto, que necesariamente ha de concurrir y debe ser acreditado por la acusación-, sino que para su apreciación basta con la concurrencia de los elementos objetivos en el mismo descritos y del elemento subjetivo genérico propio de los ataques a la integridad física de las personas y el conocimiento de la concurrencia de las circunstancias de parentesco o relaciones de afectividad allí descritas. En lo esencial, los mismos argumentos, mutatis mutandis, y en lo que resulten de aplicación, pueden ser predicados respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia doméstica, del artículo 153.2 del Código Penal . Al respecto, cabe citar la STS 580/2006, de 23 de mayo (RJ 2006, 3339) cuando señala que la conducta consistente en causar lesiones que no sean constitutivas de delito no plantea especiales problemas por cuanto el artículo 153 ha convertido la falta del artículo 617.1 -también la del artículo 617.2 por cuanto la acción de golpear o el maltrato de obra sin causar lesión es la conducta equivalente a la falta antedicha- en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo. Igualmente, y conforme a lo ya razonado, la existencia de un mutuo acometimiento, pese a que ha sido un argumento utilizado en cierta línea jurisprudencial seguida por algunas Audiencias Provinciales (precisamente al sostenerse que en esos casos podía no apreciarse el específico elemento subjetivo de dominación del hombre sobre la mujer que se dice debía exigirse para aplicar el artículo 153.1 del Código Penal , lo que aconsejaba degradar a falta no sólo los hechos atribuidos en esos casos al hombre, sino también los atribuidos a la mujer, evitando así el contrasentido de que ésta, al no serle exigido ese elementos específico subjetivo, tuviera que ser condenada como autora de un delito), no puede ser utilizado como fundamento para degradar a falta la conducta de ambos implicados pues, se insiste, en estos casos la comisión de este tipo de delitos no exige la concurrencia de un específico elementos subjetivo, bastando la concurrencia de los elementos objetivos descritos, entre los que se encuentra el conocimiento por el autor de la relación sentimental o de parentesco que le une con el sujeto pasivo, y el genérico ánimo de atentar contra la integridad física del otro. Cuestión bien distinta es si pudiera ser de aplicación el subtipo atenuando del artículo 153.4 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, con la consiguiente rebaja penológica (pena inferior en grado).

Por último no resulta baladí citar la STS nº 856/2014 de 26 de Diciembre (RJ 2015, 89) , según la cual la STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende 'que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. La sentencia, desde luego, contiene alguna dosis de ambigüedad, criticada por alguno de sus numerosos votos particulares, por no haber extraído de manera explícita la conclusión que sí es sugerida. Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes). Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres' Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

Sigue diciendo la citada Sentencia del TS que en modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Cuando una discusión o divergencia surgida por temas de interés de la pareja (ya lo sean de carácter económico, afectivo, filial, o de otra índole, pero que afectan profundamente al núcleo de relación entre ellos -en este supuesto el proceso de separación iniciado por la esposa-), desborda sus límites de expresión verbal (aunque pueda ser áspera, molesta o desagradable, incluso ofensiva), y se zanja o concluye con una amenaza o una agresión, tratando así el acusado de hacer cesar las desavenencias surgidas entre ambos miembros de la pareja (concluyendo que cualquiera que sea la legítima expectativa de la mujer de nada le va a servir, porque va a imponer su voluntad él), proyecta la dominación machista justificadora del tipo penal cuya aplicación interesan las acusaciones.

La relación conyugal es evidentemente, y así debe ser entendida por quien voluntariamente acepta la misma, una relación entre iguales, en sus exigencias y deberes, pero también en sus derechos y facultades, por lo que cuando esa relación fenece el trámite de resolución es el del respeto mutuo y reconocimiento de esa igualdad que la funda, y en caso de desacuerdo en la ruptura de pareja, acudir a sostener las legítimas e iguales posturas de cada uno ante un tercero dirimente. Despreciar que la mujer pueda defender sus legítimas expectativas, rechazar que las pretensiones de la mujer alcancen un legítimo reconocimiento y que tengan el mismo rango de igualdad, fundamento legal y de dignidad entre los dos miembros de la pareja, constituye una visión sesgada de la relación conyugal, así como la negación de la igualdad en las posiciones de hombre y mujer dentro del marco de pareja legalmente regulado (inspirado en esa exigencia de igualdad, equilibrio y dignidad de cada uno de los miembros).Ello constituye el contexto de dominación al que previamente la Sala se ha referido con las amplias citas reseñadas.

En línea con lo expuesto, para este Tribunal no se precisa de ánimo específico alguno para fundamentar la condena por los ilícitos relativos a la violencia de género, sino una conducta que objetivamente valorada denote connotaciones degradantes, de subyugación o superioridad anejas al insulto, amenaza, coacción, maltrato o lesión del varón a la mujer. De esta suerte, muy pocas conductas quedan ya fueran de los tipos penales analizados, como la riña mutuamente aceptada o las que se desarrollan en un plano de reciprocidad e igualdad o no responden al designio de imponer a la mujer una determinada voluntad(...)'.

Por tanto en nuestro caso, la Sala aprecia que la conducta del acusado en el contexto al que respondía la agresión causada, en el que, conforme a los hechos probados el acusado agarró a Salome de los brazos, la tiró al suelo y se abalanzó sobre ella, siendo los vecinos los que intervinieron y evitaron así que continuara la agresión, proyecta esa situación de dominación (mas bien de imposición) y de menosprecio a la dignidad y condición de mujer (no respetar sus intereses distintos y su legítima defensa), en términos que amparan la aplicación del precepto penal por el que ha sido condenado, pues aún estando Salome ya en el suelo, el acusado se abalanza sobre ella continuando la agresión, impidiendo cualquier acto de la misma, y, por tanto, con subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista'. El acusado zanja la cuestión que hubiera dado lugar a la discusión de manera violenta, imponiendo su voluntad 'a golpes', no justificando, bajo ningún concepto, dicha acción, como parece pretender el recurrente, el hecho de que ambos, acusado y lesionada, vivan en un ambiente marginal.

En virtud de todo lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado y confirmada la resolución recurrida en los términos de la presente.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio contra la Sentencia nº 164/2016 dictada el de de por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el Procedimiento JUICIO RAPIDO nº 130/2016, queSE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.