Sentencia Penal Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 116/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00136/2016
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
213100
N.I.G.: 27028 43 2 2013 0007801
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000116 /2016
Delito/falta: CALUMNIA
Denunciante/querellante: Jorge
Procurador/a: D/Dª CARLOS CABO SILVA
Abogado/a: D/Dª MARCO ANTONIO CANDAL QUIROGA
Contra: Maximo
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ
SENTENCIA 136/2016
ILMS.SRS :
Don José Manuel VARELA PRADA, Presidente
Doña María Zulema GENTO CASTRO
Doña Eva ABADES MACÍA
Lugo, veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación, el Rollo de
Sala (RP) nº 116/2016-M , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 227/15 seguido ante el Juzgado de lo
Penal nº 2 de esta ciudad, cuya instrucción se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucciónnº 3 de Lugo (DPA
2386/13). Delito por el que se formuló acusación: Calumnias.
Es parte apelante: D. Jorge , vecino de Lugo, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001
., representado por el Procurador D. Carlos Cabo Silva y defendido por el Abogado D. Marco Antonio Candal
Quiroga.
Es parte apelada: D. Maximo , representado por la Procuradora Dª Ana B. Sarceda Rubinos y defendido
por el Abogado D. José M. López Pérez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Eva ABADES MACÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 11/5/16, el referido juzgado dictó la Sentencia que, en su parte dispositiva, dice: ' Fallo : Que debo absolver y absuelvo al acusado, Maximo , de la acusación formulada contra el mismo por sendos delitos de calumnias por prescripción de los mismos, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jorge , siendo admitido en ambos efectos.

Una vez recibidas dichas actuaciones en esta Sección de la Audiencia, fueron registradas con el número de Rollo que figura en la cabecera, se repartieron por el turno correspondiente y se pasaron al Magistrado Ponente para que, previa deliberación de la Sala, dictara la resolución que procediese.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en el error de transcripción apreciado en el párrafo segundo al ser la fecha de los hechos el 22 de septiembre de 2013, que son del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Jorge , en su condición de portero del denominado 'Pub Particular' sito en C/ Clérigos de Lugo, formuló denuncia ante la Policía Nacional de dicha ciudad el 8 de julio de 2013 frente al acusado Maximo por haber colgado el mismo en su twitter ese mismo día el siguiente mensaje 'EXISTE PUB MAIS ASQUEROSO QUE O PARTICULAR? PARA EMPEZAR O SEBAS (O ENCARGADO): UN PUTO PEDERASTA, E NON HAI MAS'.

Con fecha 10 de febrero de 2015 por la representación del denunciante se interpuso querella criminal ante el Juzgado Decano de Lugo contra dicho acusado en relación a las expresiones antes referidas y otras supuestamente acaecidas el 22 de septiembre de 2015 donde el acusado habría efectuado manifestaciones similares en la puerta del referido local.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone:
PRIMERO.- Solicita el recurrente la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia al entender que se ha producido un error en la valoración de la prescripción.

El Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina, establece que la prescripción en materia penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo', lo que ha sido corroborado por múltiples Sentencias (así las SSTC de 17 de marzo de 2001 o de 9 de febrero de 2003 ). De todas ellas y de la doctrina que sientan se desprende inequívocamente que la prescripción está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley ( STC de 20 de febrero de 2008 ).

De forma coincidente la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo establece que existe una cuasi identificación entre la prescripción del delito o falta y la caducidad de la pretensión punitiva, por lo que ha de ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento (así sus sentencias de 31 de octubre de 1990 ó de 7 de febrero de 1991 ).

Así, y en cuanto al plazo de prescripción que nos ocupa, el artículo 131 del Código Penal dispone que los delitos de injurias y calumnias prescriben al año, plazo que habrá de computarse, según lo establecido en el artículo siguiente, desde el día en que se haya cometido la infracción punible, es decir el 7 de julio y 22 de septiembre de 2013, siendo evidente que cuando se presentó la querella el 10 de febrero de 2015, según consta en el sello de entrada del Juzgado Decano, tal plazo había transcurrido sobradamente.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior se sostiene por el recurrente que el auto de esta Audiencia de fecha 25 de febrero de 2014 que deja sin efecto la calificación del hecho como falta realizada por el juzgado instructor interrumpe la prescripción.

Cierto es que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en los que mantiene que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales 'dotados de auténtico contenido material', o contenido 'sustancial', entendiendo por tales los que implican 'efectiva prosecución del procedimiento', haciendo patente 'que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas' (así sus Sentencias de 8 de febrero de 1995 o de 28 de octubre de 1997 ).

Y que en base a esto el auto mencionado interrumpiría la prescripción al ser una resolución de entidad en el procedimiento.

Procedimiento que, como se explicará, estaba viciado de nulidad, porque tal y como acertadamente se sostiene en la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, por los hechos enjuiciados, calificados por la acusación particular como dos delitos de calumnias con y sin publicidad, es necesaria la presentación de querella. Estableciéndolo así el artículo 215 del Código Penal : 'Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal'.

El artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si la querella tuviera por objeto algún delito de los que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, como es el caso, se acompañará también la certificación que acredite haber celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado.

Si no se acompaña la certificación del preceptivo acto de conciliación la querella no será admitida. Acto de conciliación que se celebró el 22 de abril de 2015, cuyo testimonio se aportó a las actuaciones el 30 de abril, según consta en el sello de entrada del juzgado de instrucción. Esto es, se aportó a las actuaciones con posterioridad a la presentación del escrito de defensa.

En un supuesto similar la Audiencia Provincial de Almería en su Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 establece que 'la falta de la exigencia del requisito de procedibilidad no es, a criterio de esta Sala, un defecto subsanable. El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las pautas generales a tener en cuenta ante la nulidad de los actos procesales. No podemos considerar que la ausencia de la debida procedibilidad de una acción pueda ser asimilada a un defecto del acto procesal de parte que pueda ser subsanado pues los requisitos de procedibilidad forman parte intrínseca de la acción procesal, no se trata por tanto de un requisito procesal que cumplimente correctamente la propia acción que se ejerce, como puede ocurrir respecto a la falta de presentación del poder en los casos que se precise poder o cualquier otra documentación que justifiquen la acción. Las cuestiones de procedibilidad se consideran como próximas -y difíciles de diferenciar en algunos aspectos- a las cuestiones objetivas de punibilidad, en cuanto que su ausencia determina la imposibilidad del ejercicio de la acción punitiva en cuanto impide la perseguibilidad del delito.

Tal y como queda claramente establecido en el artículo 215 del Código Penal , los delitos de injurias y calumnias son delitos privados y para que pueda producirse la acción penal, los legítimos titulares de la misma han de formular antes el intento de conciliación con el querellado. La realización de este acto o la subsanación en fase instructora podían haber producido consecuencias distintas, incluso el archivo de las actuaciones.

El punto de partida de los delitos de injurias y calumnias se encuentra no solo en la ofensa al honor y a la dignidad, sino que también tiene consecuencias la afirmación de datos veraces, el perdón del ofendido o la retractación del imputado y este avance de afirmaciones se puede evitar con la conciliación previa. La misma tiene el sentido de fijar los hechos, y permitir la retractación o el perdón y debe ser la fase instructora la que permita determinar los hechos y ofrecer ese perdón, lo cual no se ha producido'.

Si bien es cierto que en el presente caso la conciliación se celebró ello fue casi dos años después de los hechos denunciados.

Sentado lo anterior, y estando asistido el denunciante de letrado por lo que ninguna indefensión puede alegar, es claro que la denuncia no es suficiente para que el procedimiento por calumnia se hubieses puesto en marcha, por lo que ninguna interrupción de la prescripción puede fundamentarse en el auto de fecha 25 de febrero de 2014 , debiéndose haber acordado el sobreseimiento del mismo al faltar los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos.

Una vez que se ha continuado la tramitación del mismo, es en el trámite de calificaciones cuando por el denunciante se presenta copia de la presentación de la querella y de la interposición de la papeleta de conciliación. Siendo los tres escritos presentados el mismo día, el 10 de febrero de 2015, esto es, habiendo transcurrido con creces el plazo anual de prescripción desde la fecha en que ocurrieron los hechos (julio y septiembre de 2013), en un claro intento de subsanar lo insubsanable. Compartiendo la Sala la apreciación de la prescripción que se hizo por el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso, ya que no cabe otro pronunciamiento que la absolución, sin entrar en el fondo del asunto, tal y como se hizo en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lugo y, en consecuencia, se confirma íntegramente la resolución recurrida. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.