Sentencia Penal Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 22/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00136/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 51 2 2015 0009147

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000022 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Cipriano

Procurador/a: D/Dª JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª HECTOR, BROTONS ALBERT

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 136 /2017

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 172/15, por supuesto delito contra la salud pública contra Don Cipriano , como parte acusada y apelante, representado por el procurador Don José Iborra Ibáñez y defendido por el letrado Don Héctor Brontons Albert, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 22/17, señalándose el día de hoy para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2016 , aclarada por Auto de fecha 8 de julio siguiente, estableciendo como probados los siguientes Hechos:'UNICO.- Resultando probado y así se declara que en virtud de Auto de 21 de agosto de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Mula se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Cipriano , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.980 y con antecedentes penales cancelables y Enriqueta , con DNI NUM002 , nacida el día NUM003 de 1.979, sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000 , n° NUM004 de Pliego, llevándose a cabo la práctica de la diligencia correspondiente sobre las 11,20 horas del día 22 de agosto de 2.014, interviniéndose en la terraza del domicilio en la NUM005 planta 54 plantas de adultas con un peso de 27,9 kilos, en el rellano interior de la NUM005 planta un bote de cristal conteniendo en su interior cogollos secos de sustancia así como otro bote similar conteniendo en su interior sustancia seca picada introducida en dos bolsas de plástico, dos tubos metálicos de transporte, conteniendo en su interior sustancia triturada prensada y una caja de plástico transparente, conteniendo en su interior sustancia triturada; en la NUM006 planta se localizó un invernadero en una de las habitaciones, interviniéndose 46 plantas en distintas fases de crecimiento distribuidas en dos invernaderos, uno fijo y otro portátil- con un peso de 959 gramos y en la planta NUM007 , en el salón, se intervino una caja de color verde metálica conteniendo en su interior cogollos de sustancia, un bote cilíndrico de plástico conteniendo sustancia triturada y una bolsita conteniendo dos cogollos de sustancia; asimismo, en un dormitorio de la NUM007 planta contigua al salón se intervinieron 5 bandejas de plástico, sobre la cama, conteniendo cogollos de sustancia en rama.

Igualmente, se intervinieron en el domicilio un higrómetro, una mochila de fumigación, una balanza digital para cocina, un dispositivo de soldadura de láminas, una bolsa conteniendo en su interior bolsas para precinto, una caja metálica conteniendo cuatro trituradores de marihuana, 9 botes de gas de 300 mi y 2 botes de 50 mi, 2 invernaderos portátiles, 2 controladores de temperatura y humedad, 2 programadores de luz, un humidificador, un programador de luz, 8 tubos extractores, una pantalla de luz, dos ventiladores, un extractor, una placa reflectora con bombillas térmicas, un termómetros, dos armarios portátiles con aluminio interior, una caja conteniendo 5 frascos de fertilizante, producto fitosanitario específico para marihuana, una caja conteniendo bolsas con cañamones y otros utensilios aptos para el cultivo de la sustancia.

Las sustancias intervenidas fueron debidamente analizadas y resultaron ser 54 plantas frescas sin raíz de cannabis, con un peso de 27,9 kilos que tras la desecación correspondiente podría destinarse a consumo o tráfico entre 139,5 gramos y 313,88 gramos, una bolsa con 46 plantas frescas sin raíz pequeñas, con un peso de 959 gramos de cannabis que tras la desecación correspondiente podría ser destinada a consumo o tráfico entre 4,80 gramos y 10,79 gramos, una bolsa con sustancia vegetal seca de cogollos de cannabis, con un peso de 72 gramos, un tarro de sustancia vegetal triturada conteniendo 428 gramos de cannabis, un tarro de cristal con 2 bolsas de sustancia vegetal seca, conteniendo 18 gramos de cannabis, 2 tubos de sustancia vegetal prensada, conteniendo 112 gramos de cannabis, una cajita metálica conteniendo sustancia vegetal seca de cannabis, con un peso de 28 gramos, una bolsita con 2 cogollos de sustancia vegetal seca de cannabis, con un peso de 0,53 gramos, un bote con sustancia vegetal seca, con un peso de 8 gramos de cannabis y una caja de sustancia vegetal seca de cannabis, con un peso de 341 gramos que los acusados, puestos de común acuerdo, poseían en disposición de donación o venta a terceras personas.

La sustancia intervenida, podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 5.355,93 euros.

No queda acreditado que la acusada Enriqueta participara activamente ni prestara colaboración alguna en el cultivo y preparación de la sustancia intervenida.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:'Que debo condenar y condeno a Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud del art 368 CP .1, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 6000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Que debo absolver y absuelvo a Enriqueta del delito contra la salud pública por el que venía acusada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, fundamentándolo en argumentos que luego se detallarán, al que se opuso el Ministerio Fiscal.

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, a excepción del párrafo referido al valor de la sustancia intervenida que se sustituye por el siguiente:

'La sustancia intervenida, podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 1.305,21 euros.'

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Cipriano , hoy apelante como autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud del art 368 CP .1, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 6000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando, en síntesis, comoprimer motivo de apelaciónal amparo del art. 790.2 de la LECrim , en relación con el art. 741 de la LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba practicada en relación con el peso del cannabis fiscalizado y, por lo tanto, en la determinación del peso neto de a sustancia intervenida y consecuentemente vulneración de lo establecido en el art. 368 del Código Penal y del art. 25.1 CE en cuanto al derecho a la legalidad penal.

Censura el apelante que en el caso de autosno se ha analizado el THC, ni por lo tanto cuantificado la pureza de la droga, por lo que no podemos determinar si el cannabis tiene efecto psicoactivo y por tanto que pueda considerarse sustancia fiscalizable. Recuerda que en el Plenario el perito de sanidad, al ratificar su informe, manifestó que utilizó el método de Duquenois para determinar que la sustancia analizada era derivada del cannabis, sin embargo resalta el apelante que al tratarse de una prueba colorimétrica, es solo presuntiva, que puede producir falsos positivos y que solo sirve para identificar de forma preliminar muestras de marihuana.

Por dicho motivo no comparte los argumentos empleados desde la instancia, al rechazar esta primera alegación mantenida en el Juicio Oral por vía de informe, porque considera que se basa en sentencias (las citadas desde la instancia) que no tienen en cuenta la realidad científica y farmacológica de la planta de cannabis.

En este sentido realiza en el recurso extensas referencias tanto al Protocolo de Naciones Unidas sobre los métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis ST/NAR/ 40) como a los estudios y publicaciones científicas, que manifiestan que el método Duquenois incurre en un 20% de falsos positivos para marihuana.

Por ello aduce en su recurso que la afirmación realizada por el perito de sanidad sobre que podía asegurar por experiencia que estas muestras tenían más de 0,2% de THC -y por tanto podían ser consideradas psicoactivas y como sustancia tóxica a efectos del tipo del art. 368 C.P .- no deja de ser eso, una mera afirmación que no pudo comprobar por el deficiente método empleado por dicho perito que no permite establecer los porcentajes de pureza (al estar considerado un método cualitativo y no cuantitativo).

La consecuencia, arguye el apelante, no puede ser otra que plantarse la posibilidad de que fuera cáñamo industrial (no fiscalizable por tener menos del 0,2%) o asimilable, como por estar la planta adolecida de una enfermedad (botritis por ejemplo) por la que pierda sus propiedades psicoactivas, o por haber sido extraída toda la resina o hachís. Incluso, plantea la posibilidad que fueran hojas y restos de la poda del año anterior que podían utilizarse como compost, tal y como afirmó Cipriano en el Plenario.

Insiste en que en la Sentencia de instancia, no se ha señalado ni la existencia de T.H.C.-sustancia psicoactiva- ni su porcentaje, siendo dicho dato fundamental para determinar si nos encontramos ante una sustancia estupefaciente o ante un cáñamo industrial o desnaturalizado, sin capacidad de actuar como sustancia sicotrópica.

Consecuentemente, sigue argumentando en su recurso, en la sentencia impugnada se realiza una deducción irrazonable sobre la existencia del elemento objetivo del tipo penal, obtenida de las manifestaciones del perito de sanidad que concluía que el porcentaje de THC en las muestras era superior al 0'2% en base a 'su experiencia' y a los resultados de una prueba cualitativa y no cuantitativa (el método Duquenois), afirmación realizada por el perito que el apelante tacha de falaz, falsa e irresponsable, rozando lo delictivo o cuanto menos lo negligente.

Tampoco comporte el apelante la afirmación realizada en la sentencia sobre que 'la pureza del cannabis se obtiene según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variedades naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o THC oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%', y al efecto citael Protocolo ST/NAR/40 elaborado por la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), en su Punto 3.15, página 21 de su edición en castellano diferencia entre cannabis psicoactivo y cannabis industrial con base al porcentaje de T.H.C., y fija como límite superior legal de la fibra de cannabis entre el 0,2 y 0,3% de T.H.C. en Europa y Canadá, respectivamente.

Por tanto, según la normativa actual y el organismo competente en su interpretación ordinaria, un cannabis con el porcentaje inferior al indicado, no se puede incluir en las listas anexas a los Convenios internacionales que catalogan las drogas 'ab initio', tesis que viene avalada por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea, el que de forma reiterada ha manifestado que el cultivo del cannabis se encuentra despenalizado siempre que el contenido del T.H.C. de las plantas que en él se obtengan, no sean superiores a una pureza del 0,2% en T.H.C., argumento recogido en la jurisprudencia emanada de la Audiencias y del Tribunal Supremo que cita en su recurso.

SEGUNDO:Planteado este primer aspecto del primer motivo del recurso, adelantamos que no puede prosperar. No es desconocida a la Sala la jurisprudencia invocada en el recurso que exige la comprobación de una pureza en sustancia sicoactiva THC superior al 0'2% de la marihuana que sea ocupada a quienes pretendan ser sancionados (penal o administrativamente) por la posesión de tal sustancia, de manera que se deben excluir las hojas y el resto de la planta, incluso las plantas y las muestras sin contendido de THC fiscalizable.

Por dicho motivo es por lo que los alijos que consisten en plantas frescas quedan muy reducidos en relación con la parte de la planta aprovechable, una vez que se eliminan las partes sin contenido de sustancia sicoactiva (conteniéndola las hojas cercanas a las flores dado que a medida que se desciende a través del tallo, el porcentaje de THC le las hojas se reduce, llegando a resultar no fiscalizable) lo que tiene sus consecuencias, como se verá al avanzar en los motivos de impugnación.

La afirmación anterior se complementa con la contenida en la sentencia impugnada referente a que tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales.

La compatibilidad se advierte si tenemos en cuenta que el recurso y la sentencia se están refiriendo a dos realidades distintas y complementarias (fuera, claro está, de aquéllos casos excepcionales de cantidades entre dos kilos y medio y doce kilos y medio de hachís, en los que el dato de la concentración del principio activo es penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís y similar a la de la griffa o marihuana, la cantidad necesaria para apreciar notoria importancia seria la establecida para esta última sustancia STS 22-06-2002 ).

Una cosa es que la planta de marihuana aprehendida, la parte que se valora y se pesa, contenga el principio activo en concentración superior al 0'2% (según informe de la Agencia Española del Medicamento), por provenir de una zona de la planta (las hojas cercanas a las flores) que contenga la concentración sancionable o fiscalizable (superior al 0'2%), siendo ampliamente conocido en la Jurisprudencia que de las plantas solo se obtiene THC en cantidad suficiente de sus partes aéreas -hojas y sumidades florales- descartando sus tallos y raíces.

Y otra distinta que, una vez estemos ante el hachís, la grifa o la marihuana, ya desecada y preparada para el consumo, sea indiferente su pureza, es decir, la concreta concentración en THC que presente, siempre que supere el mínimo citado. Y es en este punto dónde el TS, por todas STS 2/12/2016 , ha dicho 'Sucede sin embargo, que en el caso del hachís, como el resto de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis ), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9 de octubre ; 964/2005, de 15 de julio ; 1392/2005, de 1 de diciembre ; 1413/2005, de 9 de noviembre ; 77/2007, de 7 de febrero ; 479/2007, de 18 de mayo ; 631/2007, de 4 de julio ; y 111/2010, de 24 de febrero )'.

En el Plenario el perito técnico de laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Murcia ratificó sus informes (folios 96 a 100 y 106 a 110) explicando que por el método utilizado para determinar que existía THC (el colorímetro método Duquenois) sobre las muestras que se le presentaron, muestras con las que hizo los respectivos bloques en función de las características de cada tipo de alijo ocupado, por la fuerza de la reacción producida sobre las mismas, no el cupo la menor duda que contenían un porcentaje superior al 0'2%, y así se explica en la sentencia impugnada que el perito'Expuso que con lo poco sensibles que son los reactivos que aplican para analizar el tipo de sustancia estupefaciente, el hecho de dar positivo ya supone una concentración de THC superior al 5%.',avalando tal conclusión el hecho de tener el perito una amplia experiencia en relación a este tipo de análisis, datando ésta en el año 1986, por lo que, tal y como avanzamos, el alegato debe ser desestimado.

TERCERO:Dentro de este primer motivo de impugnación incluye el apelante sudisconformidad sobre la cantidad de cannabis que se dice aprovechable para el consumosegún la sentencia. Recuerda que en la sentencia se habla de 139,5 gramos (decomiso 1), 4,80 gramos (decomiso 2) y 1.007,53 gramos (decomisos 4 a 11) que en total sumaría 1.151,83 gramos de peso neto. Sin embargo, entiende que dicha cantidad debe quedar reducida a 1.007, 53 gramos eliminando los dos primeros decomisos en lo que no se diferenció si eran plantas hembras (consumibles) o machos (no consumibles).

Al respecto cita que el perito de sanidad negó que se determinase el sexo de las plantas (hembras o machos) o su proporción, ni tampoco se determinó la proporción de hojas y de cogollos, concluyendo que si se atiende a que lo incautado en la entrada y registro no eran todo cogollos sino restos de la poda, compost, etc., se debe hacer para el resto de las partidas el mismo calculo que se hace en los decomisos 1 y 2 en cuanto a la sustancia destinada al tráfico de entre el 1 y 1,5% de la sustancia incautada; y todo ello porque no se ha analizado la pureza de las mismas, ni se han separado las partes consumibles de las no consumibles, apareciendo identificados como 'cogollos' solo los comisos números 3 (bolsa con sustancia vegetal seca de cogollos con un peso de 72 gramos) y 6 (una bolsita con 2 cogollos de sustancia vegetal seca de cannabis con un peso de 0,53 gramos), tratándose el resto de sustancia vegetal seca o triturada a la que debe aplicarse el coeficiente reducido aplicado a las plantas frescas para deducir la cantidad de sustancia que se podría destinar a consumo o a tráfico.

Centrado nuevamente el debate en los términos expuestos, el motivo no es atendible, dado que según consta en la Sentencia, en el Plenario fueron debatidos los argumentos de la Defensa, que ya en aquél momento había esgrimido, para concluir la resolución que no cabe realizar nuevos descuentos sobre el pesaje de los comisos a la vista de que toda la picadura analizada era marihuana y contenía THC, como lo demuestra que diera positivo al reactivo, argumentos que entendemos son razonables y provienen de la valoración directa e inmediata de la prueba (741 Lecrim.) realizada desde la instancia, sin que se encuentren argumenten suficientemente los motivos que puedan llevar a sustituir las conclusiones alcanzadas en la sentencia por las que propone la defensa, a la vista de las manifestaciones del perito de Sanidad que insistió en los análisis efectuados.

Cabe además, al igual que hace la sentencia impugnada, añadir que la impugnación del informe pericial hecho por la Defensa lo fue sin presentar contrainforme, por lo que las conclusiones alcanzadas en el mismo no han quedado desvirtuadas pese a la contradicción a la que fue sometido, operándose, en el caso del Procedimiento Abreviado, una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas y la prueba documental ( art.788.2 LECrim ) que no ha quedado desvirtuada.

CUARTO:Comosegundo motivo del recursose denuncia, al amparo de lo establecido en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley (25. 1 CE) y del derecho a la presunción de inocencia ( Art.24.2 CE ), ausencia del elemento subjetivo del injusto, y subsunción irracional de la realidad fática en el 368 CP. Analiza en este punto el apelante la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prueba de indicios en el delito del que tratamos, entre los que destaca, como hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia el elemento subjetivo de injusto, las cantidades de droga poseída los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc.

Elemento que entiende el recurrente, no concurren en el caso, comenzando por denunciar lo que considera un error en la cuantificación de la sustancia; en el cálculo del periodo y la cantidad de acopio para el autoconsumo, así como los que considera razonamientos incoherentes y contrarios al derecho a la presunción de inocencia del que goza su representado.

En este sentido, con cita a la doctrina académica y jurisprudencial, defiende el apelante que atendiendo a la estabilidad de los cannabinoides, cuando el cannabis ha sido debidamente secado, puede conservarse durante mucho tiempo, al igual que lo hace el té, u otras especias, no compartiendo el argumento de la sentencia de instancia cuando afirma que la sustancia pierde sus propiedades en 10 días, y en ese sentido cita sentencias de las Audiencias Provinciales que argumentan que en el caso de autoconsumo dilatado en el tiempo el acopio debe ser entendido referido a un año dado que el ciclo de producción es anual y solo se consigue una sola cosecha al año, lo que implica la razonabilidad de la provisión para meses, llegando a concluir que el acopio de dos kilos y medio de cánnabis no es desproporcionado para quien pretenda proveerse de lo por él cultivado, sin recurrir al mercado ilícito.

En base a dicha doctrina reclama el apelante que se entienda adecuada la cantidad aprehendida a su defendido, y que cifra en 1.007 gramos, pues consumiendo una media de entre 20 y 30 gramos diarios, dicha cantidad incautada entraría dentro de los parámetros de autoconsumo.

Tampoco comparte que se valore como indicio en la sentencia la diferente localización de la sustancia estupefaciente, que se encontró en la terraza, en el salón y en una habitación contigua al salón y en cinco bandejas de plástico sobre la cama, en dos tubos metálicos de transporte ..., puesto que en todos los lugares donde fue hallada estaba a la vista, sin esconder y sin agrupar en paquetes para una supuesta venta.

En cuanto al siguiente indicio citado en la sentencia y relativo a la intervención de ciertos útiles junto a las bandejas en el dormitorio, para la manipulación de la sustancia, justifica el apelante que dicha manipulación lo era para el auto consumo, para no ensuciar cuando se hacía los porros.

QUINTO:Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las nuevas alegaciones del recurrente, las mismas tampoco pueden prosperar.

La sentencia impugnada fija la cantidad mínima que se puede poseer sin sospechas de destino al tráfico a la vista del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado) señalando como acopio razonable o medio de un consumidor el suficiente para cubrir 10 días de consumo, entendiendo que el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 gramos, lo que le lleva a concluir que ha de estimarse destinada al tráfico la tenencia de marihuana en cantidad superior a los 200 gramos

Para rebatir tal conclusión no basta con que la Defensa aporte estudios y opiniones, por muy eruditos que sean, sino que hubiera sido necesario, en el caso y a la vista de la concreta naturaleza de la marihuana aprehendida, de las concretas circunstancias que concurrían en la presentación y conservación de la misma, y del resto de circunstancias relevantes del caso, que hubiera acreditado, con prueba específica destinada a tal fin, que con la marihuana almacenada en la forma en la que fue encontrada Cipriano realizaba un acopio para un año.

Máxime si tenemos en cuenta que, por mucho que el ciclo vital de la planta sea anual, no es lógico que un consumidor haga acopio de consumibles perecederos con previsión para un año (tabaco, verduras, frutas....), salvo especiales condiciones de conservación (temperatura, luminosidad, envasado al vacío...) que en el caso no se acreditan que concurrieran.

En cuanto al resto de circunstancias objetivas de las que la sentencia deduce el propósito de destinar la droga al tráfico, junto a la cantidad ya examinada, caben destacar la existencia de una bolsa conteniendo en su interior bolsas de precinto, una balanza digital de cocina y cuatro trituradores de marihuana, siendo lógica y razonable la conclusión que alcanza la sentencia respecto del valor que otorga a las mismas como indicador de una tenencia preordenada al tráfico, de manera que por mucho que el apelante no comparta la conclusión alcanzada ello no significa que no sea razonable, motivo por el cual se rechaza el motivo que venimos examinando.

SEXTO:Comotercer motivo del recursose alega, en base al art 790.2 LECrim , en relación con el art 741 LECrim , por error en la valoración de a prueba y consecuente infracción de ley al aplicar, para determinar la cuantía de la multa proporcional, una cantidad obtenida de multiplicar la cantidad total de sustancia por valor del cannabis vendido por gramos en lugar de por kilogramos.

Argumenta el apelante que no debe ser impuesta la pena de multa al resultar imposible poder determinar con la certeza que se exige qué cantidad de supuesta sustancia estupefaciente podría tener como destino último la venta a terceras personas.

Subsidiariamente, y dado que en el Informe núm. 98/14 UOPJ-EDOA de valoración de droga en el mercado ilícito que emiten los guardias civiles de la Unidad Orgánica de Policía Judicial se hace referencia a los precios medios del cánnabis en el mercado negro de acuerdo OCNE, estando situados el gramo de cannabis en 4,65 euros y el del kilo de 1.133 €/Kgr para el segundo semestre del año 2.014, debe imponerse la multa atendiendo al valor del cannabis en su venta en kilogramos por ser más beneficiosa tal valoración para el reo, y no en gramos como hace la sentencia.

Por ello el apelante, descontando los decomisos 1 y 2 (referidos a la planta fresca, tal y como argumenta en otro de los motivos del recurso) calcula que siendo la supuesta sustancia estupefaciente incautada 1.007,53 gramos, la valoración más beneficiosa sería habría que estar al precio por kilogramos, es decir, 1.141,53 euros.

Por último interesa que si conforme al siguiente motivo de su recurso, se accediera a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º de art 368 C.P y pide la reducción de la pena en dos grados, debiendo hacer lo mismo con la multa proporcional, que debe quedar reducida a la mitad o a una cuarta parte : 285,38 euros.

El motivo debe prosperar, al menos parcialmente, debiendo calcular el valor de la droga intervenida conforme a su precio por kilogramos, dado que el peso de la droga intervenida, en su conjunto, supera el kilogramo y toda la droga es de la misma naturaleza (cánnabis) y se atribuye al mismo poseedor, peso de la droga que debe quedar referido al total tenido por probado en la sentencia como propiedad de Cipriano , es decir 1.151'83 gramos, y siendo el valor del kilo conforme consta en la causa de 1.133€, la multa, en su grado mínimo tal y como es impuesta en sentencia no podría pasar de 1.305, 21€, valor que tendría la droga en el mercado ilícito conforme se ha calculado.

En cuanto a su posible degradación por la apreciación del subtipo atenuado, su estudio se aborda en el siguiente apartado.

SÉPTIMO:Comocuarto motivode su recurso alega, en base al art 790.2 LECrim en relación con el art 741 LECrim , error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de ley al no aplicar el párrafo 2º del art 368 CP concurriendo los presupuestos para su aplicación, sin que concurran ninguna de las circunstancias previstas en el art. 369 bis y 370 del Código Penal , y que impedirían su apreciación, interesando la aplicación de la pena inferior en dos grados.

Respecto a la escasa entidad del hecho, el apelante se remite a lo ya expuesto en otros motivos recurso en relación al Informe Analítico elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Murcia, centrándose en este apartado a las circunstancias personales de su defendido que conllevan la aplicación del subtipo atenuado.

Argumenta en este sentido el perfil completamente adaptado social, familiar y laboralmente de su representado (es una persona totalmente integrada tanto a nivel familiar, social y laboral), su nula peligrosidad social (la única vez que ha sido detenido lo fue por la presente causa, sin que desde el citado momento haya vuelto a ser detenido o se haya visto inmerso en otros problemas con la Justicia) la inexistencia de prueba directa sobre la actividad de distribución de sustancias o sobre la actividad farmacológica de la sustancia, su condición acreditada en la Sentencia de consumidor crónico/adicto, la incautación de plantas y restos de plantas no aptos para el consumo en el momento de los hecho.

Subsidiariamente interesa que se descuente de lo incautado, la parte que correspondería al autoconsumo de su defendido, que es consumidor crónico.

Comenzando por la última de las peticiones de este motivo, la realidad manifestada por la sentencia de que el consumo de las drogas no impide el tráfico de las mismas evidencia que no puede ser atendida.

Distinto es el caso de la aplicación del subtipo atenuado que reclama y que va a prosperar.

Debemos recordar que el actual art 368.2 acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes ( según nos recuerda la STS 242/2011 de 6 de Abril ), cuando dice 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Nos dice la sentencia citada ( STS 242/2011 de 6 de Abril ) que son varios preceptos del Código Penal que ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas, estableciendo la jurisprudencia del Supremo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: 'necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada en la que describe que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan.... a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP ....; los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos....; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción..; en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).'

Nos sigue recordando la Corte de Casación que'Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.'

En el caso concreto procede acoger el motivo tal y como se ha adelantado.

Respecto a la gravedad del hecho, si bien es cierto que la cantidad de droga aprehendida superaba con creces la prevista para el auto consumo, también es cierto que no se ha acreditado que se tratara de un traficante a gran escala, lo que unido a sus circunstancias personales, bien descritas por la Defensa, y a la constatación de un único tropiezo con la justicia en el año 1998 (antecedente penal cancelado) por delito distinto del que ha motivado esta sentencia (de daños) unida a una probada adicción al cánnabis, revelan una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaja en esa menor entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2 del art. 368, atendiendo a una menor peligrosidad en su perfil, lo que determinará una reducción de la penalidad, si bien rebajando las penas en un grado, al no presentar una especial intensidad las circunstancias tenidas en cuenta, e imponiéndole, dentro del grado inferior, la pena mínima prevista por la concurrencia de la atenuante reconocida en sentencia.

De manera que se le impone la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 652 € correspondiente a la mitad del valor de la droga (que fijamos más arriba en 1.305, 21€), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, al ser la proporcional a la calculada en la sentencia impugnada.

OCTAVO:Comoúltimo motivode su recurso esgrime, al amparo del art. 851 núm. 3 de a LECrim por quebrantamiento de forma al no resolverse en la sentencia todos los puntos alegados por la defensa, en tanto que no se ha resuelto sobre la solicitud de absolución en base a la aplicación del artículo 14 CP , así como por infracción de Ley por no aplicar dicho artículo al presente supuesto.

En el acto de la vista celebrado se alegó por la Defensa, según recuerda, concurría e error de prohibición de art 14 de Código Penal , sin que se haya resuelto nada al respecto, por lo que pide la revocación de la sentencia combatida estimando el error de prohibición concurrente.

Concluye interesando de la Sala que se dicte Sentencia por la que acuerde estimar los motivos de apelación alegados, anulando la sentencia dictada o revocando la de instancia, absolviendo a mi representado del delito imputado o en su caso dictando otra acorde con los motivos estimados. Subsidiariamente, acordando la retroacción de las actuaciones al momento procedente.

Ciertamente en el Plenario, al final de su informe, la Defensa interesó la apreciación del error del art 14 Código Penal (al igual que el subtipo atenuado), sin que la sentencia le haya dado respuesta de forma explícita, pero si implícita, al entender que el delito se comete por dolo directo, lo que excluiría el error, dicha contestación, unida a que la defensa no interesó lo que podía entender subsanable por vía del recurso a la aclaración de la sentencia por omisión, entendemos que lo procedente es abordar, en esta alzada, su estudio, sin acordar nulidad alguna, adelantando que el motivo se desestima.

En el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, los testigos de la Defensa no pudieron afirmar que Cipriano , por mucho que participara en programas de televisión sobre el cultivo del cánnabis, pensara que su actividad era lícita. Tampoco su mera afirmación sobre dicho extremo acredita el error reclamado.

Con cita a la STS 484/2015, de 7 de septiembre debemos recordar que el error ha de estar tan probado como el hecho mismo y en el caso, la prueba practicada, nos conduce a lo opuesto, es decir, a entender que no concurre lo que, en el caso, no dejaría de ser un error de prohibición, que es el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición, en el caso, la tenencia en cantidad que excede de la prevista para el auto consumo.

Lo que se exige para un reproche respetuoso con el principio de culpabilidad es el conocimiento genérico de la antijuricidad de la conducta. No es exigible que el autor conozca en particular y en concreto los contornos exactos y fronteras precisas de la tipicidad penal, y en el caso es más que discutible que el acusado tuviera certeza firme sobre la legalidad de su actuación.

El motivo se desestima tal y como hemos avanzado.

NOVENO:En consecuencia, estimando parcialmente el recurso procede la modificación de la sentencia apelada en cuanto a las penas a imponer a Cipriano según hemos razonado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosestimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en Procedimiento Abreviado nº 172/15 -Rollo nº 22/17- modificando dicha resolución en el sentido de imponer a Cipriano las penas deseis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de652 €correspondiente a la mitad del valor de la droga (que fijamos en 1.305, 21€), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de15 días, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.