Sentencia Penal Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 355/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00136/2017

Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 355 /2017

Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 834 /2016

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Ilma. MAGISTRADA Dª. MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Delito Leve núm. 834/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, Rollo núm. 355/17, seguido por estafa, en el que figura en calidad de denunciante Fructuoso y como denunciado Gustavo , con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 8 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor responsable de un delito leve de estafa a la pena de cuarenta días de multa con una cuota diaria de ocho euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, imponiéndole el pago de costas procesales. '.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:'HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que Gustavo puso un anuncio en la página web de Internet www.wallapop.com en el que se ofertaba la venta de una batería electrónica de la marca Roland modelo TD1 1KV por importe de 363 euros (300 euros por el aparato y 63 euros por la garantía) proporcionando como forma de contacto con el vendedor el número de teléfono NUM000 , con la única finalidad de crear una apariencia que le permitiera captar a posibles compradores interesados en el artículo que vendía y conseguir así que los adquirentes desembolsaran el precio acordado, pese a ser plenamente sabedor de que no tenía intención alguna de entregar el aparato que anunciaba y solo perseguía lucrarse con el dinero recibido. En atención a esta oferta, en la segunda mitad del mes de octubre de 2016 Fructuoso contactó con el vendedor interesándose en la compra de la batería y efectuó el ingreso de 363 euros (primero 300 euros y a los pocos días los 63 restantes) en la cuenta bancaria proporcionada por el vendedor ( NUM001 ); sin embargo el vendedor no remitió al adquirente el producto dedicándose a ponerle excusas para justificar su incumplimiento hasta que al tener conocimiento de la formulación de denuncia por el Sr. Fructuoso , devolvió a éste el dinero recibido.'.

TERCERO.- Por el Letrado Rafael Casaban Ayala en defensa de Gustavo , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Letrado Rafael Casaban Ayala en defensa de Gustavo , se alegan como motivos, primero, vulneración de los artículos 962.2 , 967.1 y 970 de la L.E.Crim , articulo 229 de la LOPJ , y 24 CE , ya que no se le informo al recurrente de los hechos en que consistía la denuncia, ni se acompañó copia de la misma, por lo que no pudo remitir al juzgado, al residir fuera de Zaragoza, en Valencia escrito alegando lo que estimara conveniente, en aplicación del artículo 970 de la citada norma legal, por lo que al producirse una vulneración del derecho de defensa solicita que se dicte sentencia absolutoria, no habiéndose aplicado la eximente del articulo 20.1 del código penal , ya que cuando se produjeron los hechos el recurrente tenia una alteración psíquica, adicción al juego que le impedía conocer la ilicitud de los hechos, aportando a las actuaciones dos documentos sobre cita con el servicio de psiquiatría en fechas 6/6/2016, y 19/7/2016 por el Insalud de Valencia, no constando nada mas.

SEGUNDO.- En primer lugar sobre la alegación expuesta de que no fue bien citado, ignorando los hechos en que consistía la denuncia, motivo que vulnera su derecho a la defensa, no pudiendo por ello remitir escrito de alegaciones al residir fuera de Zaragoza, debemos decir que, el acusado fue citado para la vista oral, con fecha 22/12/2016, constando en la cedula de citación el nombre del denunciante Fructuoso , el tipo de delito, de estafa, la fecha en que se produjeron los hechos, 21/11/2016, en Zaragoza, y la fecha y hora en que se iba a celebrar el juicio, sobre las 10,30 horas del día 26/1/2017, se le apercibe del contenido del articulo 970 de la L.E.Crim , y del contenido del articulo 971 de la L.E.Crim , relativo a que la ausencia injustificada del denunciado no suspenderá la celebración del juicio, y consta en la citación, obrante al folio 39 de las actuaciones, que ha sido remitida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, y el numero de teléfono del juzgado, consta bien notificado, y aunque no tuvo ningún interés en acudir al juicio, ni en remitir alegaciones, lo cierto es que pagó la cantidad defraudada al perjudicado, por lo que si tenia conocimiento de los hechos, por lo que se desestima dicha petición.

TERCERO.-La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo' ha fundado su sentencia condenatoria en las declaraciones testifícales del perjudicado en las actuaciones, y en el acto de la vista oral ratificando la denuncia interpuesta, y manifestando que con fecha 21/11/2016 presentó denuncia ante la comisaría, por hechos ocurridos entre el 25/10/2016 y 21/11/2016, ya que a través de la pagina Web www.wallapop.com, se puso en contacto con el acusado, el cual ofertaba una batería electrónica, por valor de 363 euros, hablando con el mismo por teléfono, indicándole que una vez que le ingresara el dinero en el numero de cuenta indicado, realizaría el envió de la batería, y después de ingresarlo, no recibió la mercancía, por lo que le dijo que le denunciaría, que después de poner la denuncia, le devolvió el dinero, antes de Navidad, pero tenia interés en seguir las actuaciones, que efectuó dos ingresos bancarios de 300 y 63 euros, aportando el justificante de los ingresos, y los correos electrónicos que ambas partes se enviaron.

Todo ello consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

El denunciado debidamente citado no compareció al acto de la vista oral, sin causa justificada, por lo que se celebró sin su presencia.

Los requisitos del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal son de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/1991 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b) que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.

En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, que se plasma en la oferta de venta de una batería electrónica por Internet, aportando el numero de teléfono, sin ninguna intención de remitir dicha batería una vez ingresado el dinero en la cuenta bancaria del acusado, por tanto existe engaño precedente o concurrente, y los demás requisitos antes mencionados del delito de estafa, por lo que la calificación legal es correcta, y al ser la cuantía defraudada inferior a 400 euros, se encuentra comprendido el tipo legal en el apartado segundo del articulo 249 del Código Penal .

El hecho de que con posterioridad a presentar la denuncia por parte del perjudicado, pagaran la cuantía defraudada por parte del denunciado, no implica la inexistencia del delito, otra cosa es que no exista responsabilidad civil.

La pena impuesta es de 40 días multa, y como la pena a imponer oscilaba entre un mes multa y tres meses multa, se encuentra comprendida dentro de la mitad inferior de la pena.

Asimismo la Sentencia del TS de fecha veinte de noviembre de 2000 , establece que: 'La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional', y en nuestro caso constan ocho euros diarios, no habiéndose acreditado en forma alguna ningún tipo de indigencia.

En cuanto a la petición de que se aplique la eximente nº 1 del articulo 20 del código penal , por adición al juego, esta totalmente fuera de lugar, y si bien se adjuntan dos documentos a la apelación, manifestando que el acusado no los pudo aportar al procedimiento, por desconocer los hechos denunciados, cuestión que ha sido resuelta en el párrafo primero de los fundamentos de derecho, no hemos procedido a dictar un auto independiente sobre la admisión o no de pruebas en segunda instancia, ya que en primer lugar no lo pide, desde luego las pruebas que se pueden presentar en segunda instancia, son de conformidad con el pº 3 articulo 790 de la L.E.Crim , las que se refiere a las diligencias que no pudo proponer en la primera instancia, y las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, y por supuesto no estamos en ninguno de estos casos, pero de todas formas se trata de dos impresos de cita previa en el servicio de psiquiatría del Insalud de Valencia, por lo que en forma alguna podría servir ni para dictar una eximente, ni una atenuante por analogía, ya que no consta informe de psiquiatra alguno, que hubiera informado sobre la merma de sus facultades mentales, y que como tal informe pericial hubiera sido necesario que compareciera al acto de la vista oral, y también haber sido revisado el citado informe por el medico forense, no dándose dichas circunstancias en nuestro caso.

Por todo ello procede confirmar la resolución recurrida.

El recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de Apelación formulado por el Letrado RafaelCasaban Ayala en defensa de Gustavo , yse CONFIRMAla sentencia dictada con fecha ocho de febrero de 2017, por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza , en el delito leve 834/2016 con declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.