Sentencia Penal Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 74/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2012-0009015
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000074/2016- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000040/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000136/2018
En Alicante a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 07 de noviembre de 2017 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 2 de Benidorm, por delito SOCIETARIO y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados:
Jose Miguel con DN NUM000 , hijo de Carlos Ramón y de Emilia , nacido el NUM001 /1944,
natural de Polop (Alicante), y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador Asunción Granado Serrano y defendido por el Letrado Patricia Lizarza Alzua;
Eleuterio con DN NUM002 , hijo de Jose Miguel y de Visitacion , nacido el NUM003 /1970, natural
de Benidorm, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Asunción Granado Serrano y defendido por el Letrado Pablo Villaseca Rico;

En cuya causa fue parte como acusación particular María Purificación , Agueda , Y Ildefonso
como herederos de Ismael , representados por el Procurador Luis Miguel Alacid Baño, y bajo la letrada
de Antonio Brotons Macia, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Iltma. Sra.
Dña. Patricia Roda, Actuando como Ponente, Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1291/2012 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000040/2015, en el que fueron acusados Eleuterio y Jose Miguel por delitos SOCIETARIO y APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000074/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- LA ACUSACION PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos; respecto de los hechos del apartado
PRIMERO de un delito societario del artículo 295 del código penal ; de los hechos del apartado

SEGUNDO, retira la acusación; de los hechos del apartado

TERCERO, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en concurso con el artículo 295 CP (y todo ello en relación al artículo 250 del CP , apartado 1, 4º, 5º, y 6º); y de los hechos del apartado

CUARTO, un delito societario del artículo 295 del CP ., de los que son responsables en concepto de autores los acusados, y solicitando imponer a cada uno de los acusados; por los hechos del apartado
PRIMERO, la pena de 3 años de prisión, por los hechos del apartado

TERCERO, la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses, y por los hechos del aparatado

CUARTO, la pena de 3 años de prisión; con las accesorias durante el tiempo de condenca, y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.



CUARTO.- La DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: A).- Los acusados Jose Miguel y Eleuterio , mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con una tercera persona, hijo y hermano, respectivamente, de los acusados, eran administradores mancomunados o consejeros delegados mancomunados de una pluralidad de sociedades, vinculadas ente sí, entre las que se encontraban las mercantiles Tophotels, S.A., Eparotex, S.A, Hobali, S.A., Bali Vilanova, S.A. y Avipalca, S.A., cuyo capital pertenecía, en su totalidad o por amplia mayoría a sociedades dominadas por los acusados o miembros de su familia, que ejercían la dirección de las distintas mercantiles coordinadamente, con criterios de unidad estratégica.

En particular, en el capital de Avipalca,S.A. cuya actividad principal es el arrendamiento de industria hotelera, participaba Hoteles Hoymar, S.A. con un 26,12%; Eparotex,S.A. con un 33,88%; Bali Real,S.A. con un 20% El querellante Ismael tenia una participación del 5% de Hobali,S.A., que a su vez tenia el 49% de Hoteles Hoymar y el 50,72% de Eparotex. Asimismo tenia directamente la titularidad de 5,85% de Eparotex y el 7,05% de Bali Real. De este modo se calcula que el Sr. Ismael detentaba, directa o indirectamente el 4,64% de Avipalca, S.A.

Los acusados, forman parte, con representación mayoritaria, de los órganos de administración de las tres mercantiles que tienen la totalidad del capital de Avipalca: Hoteles Hoymar, Eparotex y Bali Real. De este modo controlan la actividad de Avipalca. Asímismo controlan, por capital y por ejercicio de la administración, la sociedad Tophotels, S.A., dedicada a actividad vinculada con las anteriores e integrante del mismo grupo.

Las referidas sociedades (y otras en las que también tenían intereses los acusados) actuaban, como se ha dicho, con criterios de unidad estratégica, tenían entre sí, relaciones de ayuda mutua y apoyo comercial y financiero, facilitando en lo posible unas la actividad de otras, y orientando los negocios al beneficio del grupo en su conjunto. Entre otras operaciones de apoyo mutuo, se cuentan las de concertar prestamos entre sí o la de prestarse fianzas frente a terceros acreedores, que en ocasiones exigían la fianza de las sociedades con mayor o mejor patrimonio para garantizar el cobro de sus créditos.

El carácter de grupo de sociedades tenía reflejo contable conforme al RD 1159/2010 y anterioremtne el art. 42 del Co.Co., y era conocido, al menos, desde principios de siglo por el querellante Sr. Ismael , que había sido vicepresidente de al menos cuatro sociedades durante algunos periodos y miembro de los respectivos consejos e administración, sin que en esas calidades pusiera reparos a las operaciones de apoyo mutuo entre las empresas del grupo.

En la década de los 90, el grupo había emprendido la construcción de un gran edificio, hoy conocido como 'Bali', en la localidad de Benidorm, para cuya finalización con éxito era necesario el concurso de todas las sociedades vinculadas.

B).- En ejercicio de sus actividades mercantiles, los acusados, actuando como consejeros delegados de Avipalca, llevaron a cabo las siguientes operaciones: 1ª).- El 25 de Septiembre de 2003 suscribieron escritura de modificación de préstamo hipotecario por sustitución parcial de garantía, constituyendo hipoteca sobre el Hotel Cabana, principal activo de Avipalca, en garantía de un préstamo de 673.133,56 euros que había recibido la mercantil Toptels,S.A.

2ª).- El 2 de Diciembre de 2009, los acusados otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el notario D. José Ramón Rius Mestre, bajo el número 1687 de su protocolo, por la que Avipalca se constituye fiadora solidaria de la sociedad Tophotels,S.A. por el préstamo concedido a ésta por Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 7.650.000 euros. Para la constitución de dicha fianza y el otorgamiento de la escritura, los acusados se hallaban especialmente facultados por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios celebrada el día 1 de Diciembre de 2009, según certificación expedida por los propios acusados, en su calidad de consejeros delegados, que quedó unida a la escritura.

Eparotex se constituyó en fiadora solidaria de Tophotels en los mismos términos que Avipalca. Otras sociedades del grupo constituyeron hipoteca sobre sus bienes en garantía del mismo préstamo, cuyo fin era el de refinanciar a varias de ellas, ante las necesidades derivadas de la carga deudora que arrastraban y la disminución de ingresos por explotación de negocios a partir de 2.008.

3º).- El 31 de Mayo de 2011, ambos acusados, actuando como consejeros delegados mancomunados de Avipalca,S.A. otorgaron escritura de préstamo hipotecario ante el notario D. José Ramón Rius Mestre bajo el número 641 de su protocolo, por la que Caja de Ahorros del Mediterráneo concede a Avipalca un préstamo de 2.850.000 euros, garantizado con hipoteca de un edificio denominado Hotel El Toro y Hotel Apartamentos Cabana, inscrito en el Registro de la Propiedad de Benidorm al Tomo 319, Finca 013924.

Inmediatamente después, Avipalca realizó una transferencia bancaria desde una de sus cuentas en la CAM, por importe de 2.782. 501 euros, a la mercantil Bali Boranova. La tranferencia tenia por finalidad hacer frente al pago a una entidad bancaria que había avalado a Bali Boranova y había ejecutado el aval, al tiempo de cuya constitución, el banco exigio la contra garantia de Avipalca, que se constituyó en fiadora.

Bali Boranova tiene reconocida en su contabilidad su posición deudora a favor de Avipalca por dicha transmisión.

4º).- La sociedad Avipalca, cuya única o muy principal actividad económica era el arrendamiento del Hotel Cabana, desde el año 2007, tenia concertado con Tophotels, S.A. un contrato de arrendamiento de industria por el precio de 500.000 euros anuales.

En 2011, la contabilidad de la mercantil arroja, en el apartado de clientes, un saldo acreedor de 803.379 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se resolvió al inicio del juicio oral, en el trámite del art. 786,2º de la LECrim ., si el hecho relacionado en el apartado B,1º) si fuera constitutivo de delito, éste habría prescrito. En efecto, el hecho tuvo lugar en 2003 y la querella que dio inicio al presente procedimiento se presentó en Mayo de 2012, nueve años después, que superan el plazo de prescripción del delito por el que se formuló acusación, delito societario del art. 295 del C.P ., según la ley vigente al tiempo de su comisión.

Por otro lado, la acusación particular manifestó su conformidad con la cuestión planteada por la defensa en el trámite del art. 786,2º de la LECrim ., interesando que se declare la prescripción, y siendo la única parte acusadora, necesariamente habríamos de absolver por el mencionado hecho, para no vulnerar abiertamente el principio acusatorio que integra el derecho fundamental al proceso debido.



SEGUNDO.- Al formular sus conclusiones definitivas, la acusación particular modificó sus provisionales, proponiendo para los hechos relatados en los apartados B1 y B4 la calificación de delito administración desleal del art. 252 del C.P ., si se estimara que la LO 1/2015 es más favorable que la vigente al tiempo de los hechos, o delito societario del art. 295 del C.P . en su redacción anterior a la referida ley, si se estimara que (en virtud de los subtipos agravados del art. 250), la nueva ley sería menos favorable a los acusados.

Ni en el escrito que presentó en ese trámite, ni el alegato en el que explicó la modificación, la acusación particular ha sostenido que los referidos hechos pudieran constituir dos delitos societarios, uno del art. 295 y otro del art. 291 del C.P . o un delito de administración desleal del art. 252 y un delito societario del art.

291 del C.P ., en concurso real. Tampoco ha formulado acusación explícita por delito del art. 291con carácter alternativo al art. 295 o 252.

En consecuencia, nuestros razonamientos versarán sobre los hechos relatados en los apartados A y B2, B3 y B4 de los hechos probados y su calificación como delito societarios del art. 295 o, alternativamente de administración desleal (B2 y B4) o delitos societario del art. 295 y de apropiación indebida en concurso ideal, según se deduce de la literalidad de la conclusión segunda en relación con la petición de pena de la conclusión quinta del escrito de acusación en la parte que no fue modificada al fomrulas las coclusoes definitivas. (B3).



TERCERO.- Despejado el 'thema decidendi', expresaremos las razones en que se basa el relato de hechos probados.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en la documental, especialmente copias de certificaciones o notas registrales, contratos privados, escrituras públicas y estados de cuentas, de la que resultan que los hechos sucedieron tal y como han quedado expuestos, sin que la prueba personal practicada modifique en lo sustancial lo acreditado documentalmente, sino que en general lo confirma y complementa.

En particular, la actividad empresarial de los acusados, el ejercicio de cargos de administración en las sociedades a las que se refieren los hechos probados, la vinculación de éstas entre sí y con otras del mismo grupo de empresas, resulta de la propia documental y de las declaraciones de los acusados y de los testigos, y ha sido admitida sin objeción por todas las partes.

El que los acusados fueran administradores de las sociedades vinculadas, cuyo capital pertenencia, directamente o a través de otras sociedades, a dichos acusados y a miembros de su familia próxima, los afianzamientos de unas sociedades a otras, entre otros extremos, indican vehementemente que las sociedades actuaban con criterios de unidad estratégica y con unidad de decisión, lo que conduce a entender que las sociedades constituían un grupo de empresas, lo cual se refelja en los documentos contables que se han incorporado a la causa.

Se ha cuestionado con fundamento el hecho de que la constitución de fianza prestada a Tophotel en el préstamo que esta recibió de la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 7.650.000 euros hubiera sido autorizada en Junta Universal de Avipalca. La inexistencia en autos de acta de dicha junta, a pesar de que su aportación fue oportunamente requerida, y la falta de corroboración por elementos diferentes de las manifestaciones de los acusados y un testigo vinculado a ellos por parentesco suscitan la sospecha de que dicha junta no llegara a celebrarse. El acusado Eleuterio y el testigo Serafin , que desempeñaban funciones directivas en el grupo de empresas, han explicado que, como en otras ocasiones, se ordenó convocar a los accionistas, que eran pocos (la mayor parte eran sociedades representadas por los mismos administradores) y conocidos, para celebrar juntas extraordinarias de varias sociedades, y que, por tratarse de entidades vinculadas y de acuerdos que afectaban o podían afectar a las distintas empresas, se deliberaban y resolvían en una sola reunión, sin formalidades especiales, aunque luego se hicieran actas separadas y se libraran certificaciones relativas a cada sociedad. La explicación no carece de verosimilitud, aunque no ha sido suficientemente corroborada. Pero tampoco lo ha sido la proposición de la acusación particular de que la junta no se llegó a celebrar.

No ignoramos los obstáculos de la acusación para apoyar suficientemente sus afirmaciones. La acusación particular está ejercida por los sucesores mortis causa de un inversor en varias sociedades del grupo, el Sr. Ismael , que conocía los principales aspectos del funcionamiento del mismo y que podría haber facilitado la corroboración de su posición con elementos externos a la misma acerca de la celebración o no de la junta universal, pero su fallecimiento lo ha impedido. Ahora bien, la acusación particular conocía la identidad de otros accionistas o representantes de sociedades accionistas, como resulta de sus manifestaciones en el curso del interrogatorio a Eleuterio , pese a lo cual no ha ofrecido prueba que pudiera acreditar que los mismos no participaron en la junta universal, y que, por lo tanto, esta no se celebró como tal.

La existencia de la certificación, aunque no del acta, deja la duda sobre la realidad de la celebración de la junta, duda que no puede resolverse en contra de los acusados.

El que todas las referidas sociedades funcionaran con unidad estratégica y se prestaran apoyo mutuo resulta no solo de las declaraciones de los acusados y testigo, sino de la documental, que acredita importantes operaciones de afianzamiento y contractuales que se atisban encaminadas a un fin compartido, lo que resulta plenamente coherente, con el dominio de las mercantiles y de los documentos contables, en los que se hace referencia al grupo de sociedades.

La participación del inversor Ismael en cuatro sociedades del grupo indica con vehemencia que conocía las lineas generales de funcionamiento del mismo: la realidad del funcionamiento con criterios de unidad estratégica y apoyo mutuo. Y esto desde mucho tiempo atrás, como resulta de la operación de 2003 (constitución de hipotecas sobre principal activo de Avipalca en garantía de una deuda de Tophotels) y de la admitida calidad de miembro de los consejos de administración de varias sociedades.

La defensa de los acusados sostiene que Jose Miguel no ejercía en realidad función alguna en la administración de las sociedades; pero, ademas de su carácter formal de administrador de derecho, de las declaraciones de los propios acusados resulta que ejercía funciones de alta dirección, con orientación de la activad de las empresas del grupo, y que participaba personalmente en gestiones, como negociación e intercambio de información con terceros. Y, en concreto, firmó las operaciones que se cuestionan en el prendete proceso, siendo su firma prescindible, toda vez que había tres administradores mancomunados, siendo suficiente para la vinculacòn externa la firma de dos de ellos.



CUARTO.- 1. El artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual, establece: Serán punibles con las penas del art. del art. 249 o, en su caso, del art. 250 los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La acusación particular, con carácter definitivo, ha formulado calificación alternativa por uno u otro tipo, a decidir según se estime más favorable a los acusados el vigente al tiempo de los hechos o el actual. Pero, obviamente, la elección presupone que la conducta que se enjuicia sea subsumible en ambos; si no lo es en alguno de los tipos establecidos por una u otra ley, la ley en cuyo tipo no es subsumile el hecho es la ley mas favorable.

En consecuencia, será procedente examinar si los hechos probados pueden incardinarse en el tipo del art. 295 vigente al tiempo de su comisión.

Como recuerda la STS 772/2017, de 29 de Noviembre , son requisitos del delito societario de administración desleal los siguientes: '1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297. 2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad (...), siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio , 402/2005 de 10 marzo. La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero. 3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa-dice la STS 91/2010 de 15 febrero - una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. 4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. 5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. La doctrina entiende que 'en beneficio propio o de un tercero' representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio )'.

En el caso presente, los acusados eran administradores de la sociedad Avipalca, y en esa calidad decidieron contraer obligaciones con terceros: afianzamiento de Tophotels frente a la CAM y contrato de arrendamiento con Tophotels, que no pagó regularmente las rentas. Los acusados llevaron a cabo realmente estas operaciones, lo que supuso contraer una obligación, en este caso con carácter principal, pues la fianza era solidaria, y, por tanto, una inmediata disminución contable del patrimonio social en el caso de la fianza y un importante saldo acreedor en el caso del arrendamiento.

Se cuestiona la concurrencia del elemento de abuso de de funciones, el carácter fraudulento de las conductas y la realidad del perjuicio.



QUINTO.- Con relación al afianzamiento de Tophotels frente a la CAM, hemos de recordar que la asunción de obligaciones que comporta había sido expresamente autorizada por la junta universal de la sociedad Avipalca, por lo que no puede decirse que los acusados realizaran la operación fraudulentamente, ni que faltaran al deber de lealtad ejecutando el acuerdo adoptado por todos los socios, pues no actuaron con engaño ni ocultación alguna. En este sentido, el TS en sentencia de 17-7-2006 excluyó el carácter fraudulento de la conducta por no haberse ocultado a los socios ni a los órganos de administración su proyecto y realización. Falta así el fraude como elemento del tipo relativo al desvalor de acción. Pero no solo el fraude, sino el injusto nuclear del tipo, pues si el afianzamiento hubiera causado un perjuicio económicamente evaluale en el patrimonio social en su conjunto y desde una perspectiva dinámica, incluso en ese caso, el mismo no podría imputarse a la conducta de los acusados, ya que, en general, el consentimiento (prestado en este caso en la junta universal) excluye el injusto típico del delito contra el patrimonio, por ser este un bien disponible.

Sobre la sospecha de que el referido acuerdo no fuera real ya hemos explicado nuestra valoración en el fundamento jurídico tercero.



SEXTO.- En una primera aproximación, la prestación de la fianza causa un inmediato perjuicio económico a los socios querellantes, pues al disminuir el patrimonio social disminuye el valor contable de sus acciones. Sin embargo, la actividad empresarial, en cuyo ejercicio se realizó la operación de afianzamiento, presenta una complejidad que no podemos dejar de considerar, pues una comprensión simplificadora de la misma, podrá apartarse de la realidad (piénsese, por ejemplo, que el valor contable no es equivalente al precio de la acción, ni al valor nominal, ni al valor fundamental). Además, una aplicación de la ley penal hasta tal punto reduccionista, podría conducir a la creación de obstáculos e inconvenientes al libre ejercicio de la empresa y la misma creación de riqueza en el sistema económico actual. Hemos de tener en cuenta, por tanto, que las operaciones controvertidas se realizaron en el marco de la realidad económico-social del grupo de empresas, caracterizado, como ya se ha dicho, por la unidad estratégica y el apoyo mutuo orientado al beneficio del conjunto.

En ese marco, la definición de lo que beneficia o perjudica al grupo o a cada sociedad no corresponde al socio minoritario, sino a los que ostentan la mayoría, representada en los órganos de cada sociedad y coordinados entre sí. Ello no significa la abolición de los deberes de lealtad con los socios minoritarios, pero sí su modulación, especialmente si la minoría ha aceptado la política grupal mediante declaraciones expresas o actos concluyentes. En el caso presente, la inclusión de Avipalca en la política de grupo venía desarrollándose desde años atrás, el socio minoritario querellante la conocía, como resulta de su participación en la administración de, al menos, cuatro sociedades del grupo, y la consintió durante años. Y en esta tesitura es en la que los acusados llevaron a cabo las operaciones que se enjuician.

El afianzamiento había sido aprobado por la junta universal, de lo que se sigue no solo que falta el fraude y el abuso, sino el carácter perjudicial de de la conducta en su faceta de creación de riesgo, toda vez que la definición del interés social corresponde a la sociedad mercantil, y ésta había decido la conveniencia de la fianza en el marco de la actividad empresarial grupal con arreglo a criterios de racionalidad económica.

En la medida en que el socio minoritario había consentido la política grupal, siempre dentro de criterios de racionalidad, había configurado el ámbito del riesgo permitido, ampliándolo en comparación con los casos en que no se plantea la orientación empresarial al interés del grupo, en la medida en que dicho interés también lo es de la sociedad concreta, aunque su intensidad y tiempo de realización pueda variar.

En el caso, se ha explicado que la construcción de un gran edificio por empresas del grupo determinó necesidades de financiación que debieron ser cubiertas por todas las filiales y acudiendo a financiación externa que solo podían obtener y mantener ofreciendo garantías suficientes. Una vez avanzada la edificación (del hotel más alto de Europa), su frustración por falta de garantías para su financiación habría comportado, probablemente, perjuicios a todas las sociedades del grupo. El éxito del conjunto en el proyecto de edificación y explotación del hotel podría generar, razonablemente, beneficio a todas las empresas, también a Avipalca, como titular de otro inmueble destinado al mismo negocio y explotado por otra sociedad del grupo, en virtud de elementos tales como la reputación empresarial, la gestión coordinada con touroperadores, las economías de escala, etc. La operación de afianzamiento, que no comportó desembolso alguno, generó, pues, expectativas racionales de beneficio que explican que el riesgo generado pueda considerarse riesgo permitido.

Además, no consta que el importe de la fianza haya debido ser desembolsado por Avipalca, y de la prueba practicada resulta que está siendo pagado por la mercantil afianzada. En este, como en otros casos, la disminución de valor contable no implica automáticamente el perjuicio patrimonial, pues en el marco de la actividad empresarial compleja, una disminución de patrimonio contable temporal puede ser el desencadenante de mayores beneficios futuros, e incluso de aumento de valor de mercado inmediato, cuando la operación en cuestión despierta expectativas de ganancia con arreglo a la racionalidad económica.

Así pues, faltando el fraude como elemento especifico del desvalor de acción, el injusto típico mismo, por consentimiento del titular, la sociedad, sobre la afectación del patrimonio, bien eminentemente disponible, y el perjuicio típico, la conducta consistente en el afianzamiento de la mercantil Tophotels frete a la CAM no puede considerarse constitutivo de delito societario de administración desleal del art. 295 del C.P . vigente al tiempo de los hechos.

Por semejantes razones, los hechos no serian subsumiles en el tipo de administración desleal del art.

252 del C.P . actualmente vigente. Pero no es necesario insistir en ello, pues la atipicidad con arreglo a alguna de las dos leyes comporta que esta ha de ser la mas beneficiosa, y, por tanto, la aplicable según el art. 2 del C.P .

SÉPTIMO.- Aunque no se ha formulado acusación por delito del art. 291 del C.P ., que no exige el carácter fraudulento del acto de disposición o de la asunción de obligaciones, hemos de tener en cuenta que , en nuestra valoración, la ausencia del elemento fraude no es la única razón de la atipicidad, sino que, junto a ella, encontramos el consentimiento y la contención del riesgo dentro del permitido, habida cuenta de la pertenencia de Avipalca al grupo de empresas y de la aceptación por el querellante de la política grupal desde antes de la comisión del hecho que se enjuicia, que determinaría una ampliación del ámbito del riesgo permitido según criterios de racionalidad económica . Pues bien, estas razones explicarían también la atipicidad del hecho con relación al tipo de acuerdos abusivos.

OCTAVO.- Semejantes razones abonan la atipicidad de la conducta consistente en ceder en arrendamiento de industria la explotación del hotel Cabana a la mercantil Tophotels,S.A., incluso en el caso de que fuera previsible una cierta morosidad en consideración al compromiso de la arrendataria, como integrante del grupo, en la construcción del edificio del hotel Bali.

Pero aquí, además, la contención del riesgo dentro del permitido, se explica porque en la mayor parte de los casos es más conveniente para la arrendadora que la arrendataria sea una entidad controlada o controlable que una entidad absolutamente extraña.

Por otro lado, el resultado de la obligación impagada por importe de 800.000 euros en 2.011, significa que la arrendadora cobró rentas por importe de 1.200.000. Además, la deuda tenia reflejo contable en ambas sociedades y estaba siendo reducida progresivamente, según resulta de la contabilidad de Avipalca, lo que abunda en la contención del riesgo dentro de la normalidad de los negocios. Por otro lado, no se ha propuesto un negocio alternativo concreto que, según pronóstico racional, hubiera producido más rendimiento.

Aunque hubo opiniones cualificadas en contra, la jurisprudencia y gran parte de la doctrina no admitió la comisión por omisión del delito del art. 295 del C-.P .. por tanto, la tolerancia ante la mora no puede considerarse conducta típica en relación con dicho delito. Pero en cualquier caso, el no ejercer acciones contra un deudor que reduce paulatinamente su saldo no entraña fraude ni abuso de facultades del administrador del acreedor.

NOVENO.- El hecho descrito en el apartado tercero de los probados ha sido calificado por la acusación particular como delito de apropiación indebida. El mismo consiste en la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo de 2.850.000 y en realizar, al día siguiente, una transferencia de 2.782.501 euros desde una cuanta de la Avipalca en la CAM a la mercantil Bali Boranova, que también pertenece al grupo.

Desde luego, la obtención del préstamo y la constitución de hipoteca, en si misma considerada, no reviste caracteres de delito, pues se trata de operaciones normales en la gestión y administración de cualquier sociedad, sin que, al tiempo de los hechos, se exigiera autorización especial para llevarlas a cabo.

La relevancia penal podría estar en la transferencia del dinero recibido, siendo indiferente la procedencia del mismo, o bien el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario con el designio de transferir el importe del préstamo a un tercero, en cuyo caso, el primero sería un acto necesario o coadyuvante para el segundo, en determinadas condiciones, y los otorgantes podrían ser responsables como autores o como cooperadores.

Para valorar si la conducta en estudio es o no subsumible en el tipo de apropiación indebida, conviene recordar cuales son los elementos de este. Según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), el artículo 252 del Código Penal (vigente al tiempo de los hechos) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal.

'En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero'.

Desde la reforma del CP por LO 1/2015, la modalidad de apropiación indebida consistente en distracción, ha sido reconducida al tipo de administración desleal del art. 252 . Ello, obviamente, no comporta la despenalización, sino la distinta ubicación del tipo.

En el sistema anterior a la mencionada LO y vigente al tiempo de los hechos, para resolver casos como el presente, transferencia de fondos sociales a otra sociedad, que podrían incardinarse aparentemente tanto en el delito societario de administración desleal como en el de apropiación indebida, para la subsunción en uno u otro tipo la doctrina y la jurisprudencia propusieron diferentes criterios, que, tras algunas oscilaciones, concluyeron en el que puede considerarse dominante, expuesto en las SsTs 915/2005, de 11 de Julio 9/2009, de 26 de Enero , entre otras, en los siguientes términos: 'Cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente , dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico.

El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador'.

Por tanto, es necesario considerar si al hacer la transferencia, los acusados, o alguno de ellos, lo hizo fuera de las facultades del administrador.

Ciertamente, la conducta consistente en transferir, sin más, fondos de una sociedad a un tercero excede las facultades del administrador, en la medida en que se rebasa el ámbito de actuación para la consecución del fin social, que en este caso era, según el art. 3 de los estatutos de Avipalca, la explotación de hoteles, restaurantes y similares. La simple transferencia de fondos de la sociedad (fondos ajenos) a un tercero no se relaciona con el objeto social y quebranta el deber de fidelidad del administrador y su compromiso con la garantía del patrimonio del administrado.

Pero en el hecho probado hemos incluido el fin de la transferencia, que no era otro que el de cumplir una olbigaciòn previamente adquirida, al constituirse Alipaca en fiadora de la entidad bancaria que, a su vez, había avalado a Bali Boranova. No estamos, por tanto, ante un acto de disposición caprichoso, sino ante el cumplimento de una obligación.

Podría objetarse que se había contraído la obligación fraudulentamente, pero ello no puede alterar el sentido de esta sentencia por dos razones: por un lado, porque la acusación se ha ceñido al delito de apropiación indebida, y la contracciòn de obligaciones de modo fraudulento podría ser administración desleal, peo no apropiación indebida. Por otro lado, no apreciamos que al prestar la fianza al banco, como contragarantia del aval que este había prestado a otra sociedad del grupo, se obrara fraudulentamente, pues esa obligación puede considerarse incluida entre las actividades tendentes al fin social, no entendido literalmente según el objeto social definido en los estatutos de la sociedad, sino teniendo en cuenta la pertenencia de Avipalca al grupo de sociedades, y la actuación de las distintas entidades de manera coordinada, prestándose ayuda reciproca, con conocimiento y consentimiento del querellante, tal y como hemos razonado en los fundamentos jurídicos precedentes, a lo que aquí cabe añadir que el exceso del objeto social no solo habría de infringir el deber de lealtad, sino que habría de ser notorio, como se desprende de de lo que dispone el art. 79 de la Ley Sociedades de Capital .

Por lo demás, La transferencia generó un crédito a favor de Avipalca contra Bari Boranova, luego asumido por la sociedad que absorbió a ésta, Betaparti, también del grupo Bali, la cual la tiene reconocida en su contabilidad, como la tiene anotada como posición acreedora Avipalca, según resulta de la testifical de Serafin , compatible con la de Victorio , y de la documental obrante en la causa, concretamente en las cuentas anuales de Avipalca aportadas en el acto del juicio, nota 8, 'activos y pasivos financieros grupo y vinculadas'.

Al no verificarse exceso en el ejercicio de las facultades del administrador, ni infracción del deber de fidelidad, hemos de considerar que la conducta que se enjuicia no es subsumible en el tipo de apropiación indebida.

DÉCIMO.- Tampoco de administración desleal, pues no cabe hablar de exceso intensivo en las funciones del administrador cuando el acto de disposición se hace en cumplimentero de una obligación previamente contraída.

Podría objetarse que el delito societario de administración desleal contiene un tipo alternativo, que es, precisamente, el de contraer obligaciones a cargo del administrado, pero en ningún caso podríamos condenar a los acusados por haber prestado la fianza en contragarantía del aval bancario, puesto que no se ha formulado acusación por el hecho de contraer dicha obligación. Y, en cualquier caso, la fianza fue prestada dentro del ámbito de actuación del grupo de empresas, por lo que las razones más arriba expuestas sobre la exclusión del fraude y actuación dentro del riesgo permitido son aplicables también a la conducta que ahora nos ocupa.

UNDÉCIMO.- No habiendo delito no cabe hablar de autoría y participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidad civil derivada de ilícito penal.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo que establecen los arts. 238 y ss de la LECrim , procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Jose Miguel y Eleuterio en esta causa de los delitos que se les imputaban, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-