Sentencia Penal Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 267/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00136/2018
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 05019 41 2 2015 0077153
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000267 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2017
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Fabio
Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL
Abogado/a: D/Dª VICENTE JAVIER MONZÓ CERVERÓ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Yolanda
Procurador/a: D/Dª , MARIA JESUS SASTRE LEGIDO
Abogado/a: D/Dª , MARÍA CRISTINA GARCÍA TEJERIZO
SENTENCIA NÚM. 136/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Magistrados:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.
Ávila, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, los autos
de Procedimiento Abreviado Nº 43/2017 del Juzgado de lo Penal de Ávila, dimanante del Procedimiento
Abreviado 36/2016 del Juzgado de Instrucción número 1 de Ávila, por un delito de estafa y de hurto, siendo
parte apelante Fabio , representada por el Procurador Don Carlos Farelo Leal y defendido por el Letrado Don
Vicente Javier Monzó Cerveró; habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Yolanda , representada
por la Procuradora Doña María Jesús Sastre Legido y defendida por la Letrada Doña María Cristina García
Tejerizo.
Ha sido designado Magistrado Ponente Don JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila se dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 declarando probados los siguientes hechos: 'Sobre las 14 horas del día 1 de abril de 2015, el acusado Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales que resulten computables a efectos de reincidencia, se dirigió a la vivienda de Yolanda , sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Ávila, y haciéndose pasar por empleado de una empresa de suministro eléctrico, le ofreció a Yolanda , que en ese momento contaba con 77 años de edad, poner un aparato o pieza en el contador de luz de la vivienda con la finalidad de que pagara menos en su factura, a lo que ella accedió, indicándole el acusado que tenía que subirse a una silla para acceder al contador que se encontraba sobre la puerta de entrada.

Yolanda le ofreció una silla antigua de madera tipo trona que había en el recibidor, y sobre la que su sobrina Inés , que también residía en la vivienda, mantenía apoyada una funda de plástico transparente en la que en su momento venía un pijama que compró para su padre, y en cuyo interior metía periódicos que usaba 'para el pis de su perrita', y que desde la referida silla fue trasladada por el propio acusado a otra dependencia de la vivienda.

Éste se subió a la silla y simuló manipular el contador sin efectuar cambio alguno, indicándole minutos después a Yolanda que el importe de su servicio ascendía a la cantidad de 490 euros, facilitándole un bolígrafo e indicándole que firmara en la pantalla de una especie de aparato tipo móvil grande o TPV que no presentaba señales de estar encendido, no obstante lo cual el acusado le dijo a Yolanda que su socio había recibido correctamente su firma desde la oficina.

Para poder pagar el importe del supuesto servicio, Yolanda se dirigió a su dormitorio, en el que guardaba, en el interior de una bolsa de plástico, dieciocho mil euros que procedían de lo que iba ahorrando de la cantidad sacada mensualmente del banco para atender los gastos de ella y de su hermana que estaba enferma. En dicha bolsa también guardaba catorce cartillas bancarias, y otra bolsa en que había separado una cantidad de mil euros. Una vez que sacó el dinero para pagar el supuesto servicio del acusado, dejó sobre su cama la bolsa de plástico con su contenido, lo que el acusado vio al seguir a concepción sin que ella se apercibiera de ello.

Una vez recibió los 490 euros, el acusado le preguntó a Yolanda si tenía vecinos en el piso de arriba, a lo que ella le contestó que únicamente en verano pero que tenía las llaves de la vivienda, ofreciéndose a abrirle la puerta para que les hiciera el mismo servicio, saliendo la anciana por la escalera en dirección al piso de arriba en la creencia de que era seguida por el acusado para la finalidad indicada. Al darse cuenta de que éste no iba detrás de ella volvió nuevamente en dirección a su vivienda, a la que acababa de acceder instantes antes la sobrina Yolanda que se encontró con el acusado, entrando a continuación su tía, a la que éste último preguntó si Inés era su vecina, pidiéndole a Yolanda que trajera algo de ropa para probar la lavadora, momento que aprovechó el acusado para salir de la vivienda llevando oculta entre su ropa la bolsa de plástico con el dinero y las cartillas bancarias de Yolanda , que previamente había cogido aprovechando el momento en que ella había salido de la casa en dirección al piso de la planta superior.

A las 16.15 horas se personó en la vivienda el funcionario de policía NUM003 , al que la víctima explicó lo que había ocurrido y le indicó el itinerario seguido por el individuo que había accedido a su casa, concretándole que había estado tocando el contador de luz y una bolsa con periódicos que había dejado en el salón, que era una funda de plástico transparente que contenía periódicos antiguos, sobre la que arrojaron resultado positivos dos huellas que debidamente analizadas resultaron pertenecer al acusado Fabio .

Con posterioridad al hecho, Anton encontró tiradas y dispersas en el margen izquierdo de la carretera en dirección a Madrid, catorce cartillas bancarias, trece de las cuales estaban a nombre de la propia Yolanda y la otra a nombre de su hermano Esteban .' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Fabio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA Y DE HURTO previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DEPRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa , y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de hurto, y al abono de las costas procesales con inclusión de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Yolanda en la cantidad de 490 euros y en 19000 euros por los perjuicios ocasionados, con el interés legal correspondiente.'

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Fabio , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Fabio se invocan como motivos de apelación quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción de la cadena de custodia, habida cuenta de que no se encuentra entre las piezas de convicción el soporte (bolsa de plástico) en el que aparecieron las huellas dactilares del hoy recurrente, sin que conste acta de recepción de la misma por parte de los funcionarios del departamento de policía científica que llevaron a cabo el análisis lofoscópico ni al Juzgado de Instrucción, sin que tampoco conste en qué lugar o de qué forma se extrajeron las huellas analizadas por aquellos funcionarios; en segundo lugar, porque no ha quedado acreditada la preexistencia del dinero que se dice sustraído, habida cuenta de que la denunciante ha ofrecido diversas versiones sobre su origen; y, en tercer lugar, se recurre la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, formulada por primera vez en el trámite de informe, con carácter subsidiario a la absolución, por cuanto el procedimiento se ha prolongado durante más de tres años, habiendo estado paralizado en tres periodos, el primero entre el 10 de febrero y el 13 de junio de 2.017, el segundo entre el 15 de julio y el 26 de septiembre también de 2.017, y el último entre el 26 de septiembre de 2.017 y el 10 de mayo de 2.018, fecha ésta última en la que se celebró la vista oral.



SEGUNDO.- Se viene entendiendo por la doctrina como cadena de custodia el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares las piezas o elementos de convicción, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, el Tribunal Supremo tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

La Lcrim no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el Art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral...'; o cuando dispone el Art. 334 que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los Arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

Como señala la STS de 10 de febrero de 2.016 'La regularidad de la cadena de custodia ( STS 506/2012 ) es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado.

Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada.

No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba'.

En este caso concreto, la sentencia impugnada aborda esta cuestión en los FJ. 2° y 3º, (folios 391 a 396 y 400 y 401 de las actuaciones), cuando examina, para descartarla, la novedosa versión ofrecida por el recurrente relativa a que, en días previos y próximos a los hechos enjuiciados, había estado en Ávila para realizar un trabajo de mudanza procediendo a desalojar objetos de una vivienda próxima a la de la denunciante y su sobrina, algunos de los cuales fueron introducidos en bolsas de plástico para ser depositados en el contenedor de basura destinado al efecto, indicando que tal versión, aparte de ser ofrecida por primera vez en el acto del juicio oral, carece de la más mínima corroboración, sin que tampoco se detallase cuál o cuáles serían las irregularidades que presuntamente afectarían a dicha cadena de custodia.

Lo primero que cabe señalar es que obra al folio 16 de las actuaciones acta de inspección técnico policial nº NUM004 , realizada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carné profesional NUM003 , en la que se describe literalmente que 'sobre una mesa del salón se encuentran una bandeja de plástico de color blanco y una funda de plástico transparente conteniendo periódicos antiguos y manifiesta la denunciante haber sido manipulados por la persona que accedió al domicilio para verificar el contador de la luz. Los objetos así como dicho contador son tratados con reactivo dando resultado positivo', detallando igualmente que los dos vestigios lofoscópicos encontrados se asentaban sobre la funda de plástico a la que anteriormente se aludía, reseñando también que las dos huellas reveladas fueron fotografiadas para su estudio. Por otra parte, también costa en autos, a los folios 40 y 41, el informe de identificación lofoscópica elaborado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carné profesional NUM005 , en el que se detalla que las huellas identificadas se asentaban en una funda de plástico según consta en el acta de inspección ocular técnico policial realizada por el funcionario nº NUM003 , con referencia al atestado policial nº NUM006 en el que se incluía el acta nº NUM004 anteriormente aludida, reseñándose también en dicho informe (folio 41 Observación última) que el laboratorio dispone de toda la información completa que está a disposición para caso de necesidad.

Por todo ello cabe afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, obra en las actuaciones una completa, detallada y escrupulosa constancia documental relativa al soporte del que se extrajeron las huellas, la forma de extracción así como del posterior circuito que describieron los vestigios extraídos así como de su destino y del del soporte.

Por si ello no fuera bastante, también declararon en el acto del juicio oral ambos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales sin ambages manifestaron su forma de proceder, de tal manera que excluyeron cualquier posibilidad de confusión, mezcla o alteración en el tratamiento de las huellas dactilares halladas. Por ello, con la Jueza de Instancia, cabe concluir que no se ha acreditado la concurrencia de indicio que permita sospechar razonablemente la existencia de manipulación o confusión alguna, por lo que debe desplegar sus efectos la presunción de que lo hallado y examinado es lo que se presentó en juicio como prueba, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Como tiene reiteradamente establecida la jurisprudencia 'en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala ( Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos; donde la Juez a quo, expone así su valoración: En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1.990 , 6 de junio de 1.991 , 7 de octubre 1.992 y 3 de diciembre de 1.993 ; y así la motivada ponderación que se recoge en la sentencia de instancia'.

El recurrente no logra evidenciar que ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo; pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del Juez a quo, frente a la subjetiva del recurrente.

Por otra parte, acreditada la presencia del recurrente en el domicilio de la denunciante conforme a lo razonado en el ordinal anterior, en relación a la preexistencia del dinero por cuya sustracción viene aquel condenado, ello es prueba determinante la declaración testifical de la propia denunciante por cuanto ningún interés especial puede tener en tratar de perjudicar al recurrente, esto es, si realmente ha acaecido el hurto y ha sido identificado su autor, lo que queda acreditado por la presencia de las huellas dactilares del recurrente en el domicilio de la denunciante, el único interés de ésta radica en decir qué fue lo hurtado, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- Por lo que se refiere a que la atenuante de dilaciones indebidas, como señala la STS de 7 de Mayo de 2.013 'Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del Tribunal Supremo, -- SSTS 7/11/2.005 ; 22/1/2.004 ; 22/7/2.003--, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Tras la reforma del Cp por L.O. 5/2010 se ha incorporado al elenco de circunstancias atenuantes la atenuante de dilaciones indebidas como la sexta del art. 21 Cp , con lo que tal circunstancia ya tiene actualmente reconocimiento legal.

De acuerdo con lo dicho en el párrafo, tal circunstancia exige que la dilación sea extraordinaria, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Ha dejado pues de exigirse por la jurisprudencia más moderna la adopción por parte de quien invoca la dilación indebida de una postura procesal activa en orden a poner remedio o, al menos, a denunciar la demora del procedimiento. En otras palabras, por mor de interpretación jurisprudencial, ha desaparecido como requisito necesario para la apreciación de la circunstancia invocada la necesidad de que quien la invoca hubiera manifestado durante la tramitación del proceso que éste sufriere demora o retraso.

Por otra parte, un examen de las actuaciones acredita que si bien son ciertos los datos temporales esgrimidos por el recurrente, hay que tener en cuenta que de un lado, la definición de la atenuante ordinaria exige que la dilación sea en sí misma extraordinaria, por lo tanto supone un aliud diferente al mero incumplimiento de los plazos legales, y por otra parte que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido una dilación más que extraordinaria para la cualificación, y en tal sentido la STS 506/2.002 apreció la atenuante --en aquel momento de construcción estrictamente jurisprudencial-- en una demora de tramitación de nueve años; la STS 291/2.003 en una demora de ocho años; la STS 71/2.009 en una demora de ocho años ó la STS 238/2.010 en una demora de cuatro años y ocho meses, sin paralelismo o semejanza alguna con el caso de autos.

También ha de señalarse que en el escrito de calificación provisional o en su elevación de definitivas, no consta que la parte solicitara la apreciación de circunstancia modificativa alguna por lo que se trata de un hecho novedoso, y no sometido a contradicción en la instancia, por lo que la Sala no podría entrar en su discernimiento. Tan es así que la defensa no se refiere a la posible concurrencia de dichas dilaciones ni en el escrito de defensa ni cuando la conclusión la eleva a definitiva; y solo en vía de informe -cuando su alegato ya no puede ser sometido a contradicción, en el sentido de poder ser rebatido por las acusaciones-, se refiere a la larga tramitación de la causa e insta la aplicación de la atenuante.

Pero es que además, entrando en el examen detallado de los periodos en los que se sostiene que el procedimiento se ha encontrado paralizado, resulta que sólo el primero de ellos, desde febrero a junio de 2.017, trascurrido entre la remisión por el Juzgado de Instrucción y el señalamiento efectuado por el Juzgado de lo Penal, tendría carácter auténticamente dilatorio, ya que los otros dos obedecieron, el primero entre junio de 2.017 y septiembre de dicho año, al tiempo transcurrido entre el dictado de la resolución señalando día y hora para la celebración de vista oral y la celebración de la misma, y el segundo, entre septiembre de 2.017 y mayo de 2.018, al plazo de espera por un nuevo señalamiento, habida cuenta que el anterior hubo de ser suspendido por el triste fallecimiento del letrado que venía designado para la defensa. Así las cosas resulta que la única paralización sufrida por los autos (cuatro meses) no alcanza la condición de extraordinaria que exige la configuración legal de la atenuante pretendida, determinando la desestimación del motivo y la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada conforme disponen los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila, de fecha 25 de mayo de 2.018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 43/2.017, procedente de Diligencias Previas 335/2.015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.