Sentencia Penal Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 326/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00136/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2016 0003520
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000326 /2018
Recurrente: Juan Enrique
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado/a: D/Dª FERNANDO JOSE BOTE OLIVAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 136/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso Penal núm. 326/2018
Juicio Oral/Procedimiento Abreviado núm. 17/2018
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado
número 17/2018, procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida, al que le ha correspondido el Rollo
de Apelación número 326/2018, seguida contra el acusado Juan Enrique , representado por el procurador
don Miguel Ángel Barrero Valverde y defendido por el Letrado don Fernando José Bote Oliván, por un delito
de robo con violencia e intimidación, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida se dictó sentencia en fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique como autor penalmente responsable a UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO A PÚBLICO CON USO DE ARMA Y DE MENOR ENTIDAD ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Juan Enrique a abonar a Cristobal la suma de 160 euros más intereses legales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del condenado Juan Enrique , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el mencionado recurso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: 'UNICO.- De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que el sobre las 18:38 horas del día 3 de noviembre de 2016, el encausado Juan Enrique , titular del DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió a la gasolinera de la marca 'REPSOL' sita en la Avenida Eugenio Hermoso 1, de la localidad de Mérida, cuyo gente es Cristobal y con ánimo de obtener un ilícito patrimonial, se dirigió a su empleado, Gines al que conocía por ser cliente, cuando estaban solos dentro de la zona de la tienda y, tras una breve conversación, esgrimiendo una navaja, le instó a que le diera el dinero, llevándose consigo 160 euros de la caja del establecimiento que el empleado citado tenía en el bolsillo como consecuencia de la actividad'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida en el juicio oral núm. 17/2018 por un delito de robo con violencia e intimación y uso de armas a la pena de tres meses y dos años de prisión y la correspondiente responsabilidad civil, se alza el condenado por dos motivos.

En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba. Se indica que la declaración del testigo de cargo, don Gines , no es concluyente en cuanto que en la vista oral negó reconocer al acusado hasta en cinco ocasiones y no lo hizo hasta que fue preguntado en una sexta vez tras ser advertido de las consecuencias del falso testimonio, de modo que considera que el testigo fue 'conducido' hacia la declaración incriminatoria. Se niega la existencia de más prueba en el plenario para sostener un pronunciamiento condenatorio y se indica que en la diligencia de reconocimiento fotográfico no se hace constar por diligencia policial la persona que ha sido reconocida. Finalmente se hace referencia a las contradicciones en las que ha incurrido el testigo a lo largo del procedimiento.

En segundo lugar subsidiariamente se indica que el acusado es adicto a sustancias estupefacientes y tiene un deterioro cognitivo que debe reflejarse en la resolución.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 29 de enero y 16 de marzo de 2015; 12 de enero y 14 de noviembre de 2016, recurso 416/2016; 25 de abril de 2017, recurso 91/2017; 21 de septiembre de 2017, recurso 386/2017; 20 de febrero de 2018, recurso 566/2017 o 3 de julio de 2018, recurso 251/2018, entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero, y 13 de febrero de 2001, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium (un nuevo juicio), sino una revisio prioris instantiae (la revisión del juicio previo), pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Este Tribunal ha examinado el acta videográfica y efectivamente al principio la víctima del delito fue muy reticente llegando a mentir descaradamente como se comprueba en la grabación al negar conociera a la víctima. Hay que recordar que cuando el testigo llama a la policía inmediatamente después del robo con violencia, a los tres agentes de la policía nacional que se presentaron en la estación de servicio les indicó conocía al atracador. Y no sólo eso, sino que les dio su nombre y apellidos y hasta su número de teléfono, como señaló en la vista oral el funcionario policial con carné profesional núm. 111.378. Y esto es así, porque el acusado acudía habitualmente a la gasolinera a desayunar y a comprar cervezas, residiendo muy cerca de la estación. Posteriormente, el testigo ratifica el reconocimiento para que no existan dudas mediante la exhibición de fotografías en sede policial y vuelve a hacerlo en sede judicial.

Cuando en la vista oral comienza su declaración miente al manifestar que ni conocía a la persona, ni la recuerda. Cuando es advertido por S.Sª, ya si recuerda los hechos e identifica al autor, ratificando el reconocimiento fotográfico realizado en su día y visualmente en dos ocasiones en el juicio oral. El tono de la voz y la actitud del declarante cambian completamente. De hablar entre dientes y con reticencias, pasa a hablar con claridad y rotundidad. Y explica porque al principio del juicio no ha dicho la verdad: porque el día siguiente de los hechos, su empleador le echó del trabajo y en la actualidad está sin empleo. Existía un cierto ánimo de venganza hacia el empresario que le despidió.

Pero omite el recurrente que existen otras pruebas. Por un lado la declaración del acusado quien reconoce que acude habitualmente a la gasolinera a comprar, desayunar y comprar cervezas, dado que vive enfrente y además niega cualquier circunstancia de enemistad con el testigo de cargo. Es lógico que sea conocido de los empleados de la gasolinera.

Y contamos con la declaración de tres testigos imparciales y objetivos: los tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron en la vista oral y quienes ratificaron el atestado señalando que el testigo ahora reticente identificó con nombre y apellidos y hasta con su número telefónico al autor de los hechos.

Por lo demás las posibles contradicciones en el testimonio no son tales y sirven más bien para reforzar la credibilidad del testigo. El color de la sudadera lo corrigió espontáneamente el testigo al hacer el reconocimiento fotográfico, reconocimiento en el que efectivamente falta la diligencia policial de identificación de la persona reconocida, algo que es irrelevante, porque como es bien sabido, el reconocimiento fotográfico en sede policial no tiene el valor de prueba, sino de simple diligencia de investigación policial (al respecto, sentencias del Tribunal Constitucional (núm. 40/1997, de 29 de febrero; 197/97, de 14 de octubre; 205/98, de 26 de octubre, y 340/2005, de 20 de diciembre, entre otras) y del Tribunal Supremo (sentencias de 18 de enero de 2018, núm. 28/2018, rec. 10431/2017 y 30 de noviembre de 2017, núm. 786/2017, rec. 10394/2017, entre otras muchas).

En suma, lo que pretende el recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la sentencia de instancia por el suyo propio y hace una interpretación parcial e interesada de la prueba practicada, incidiendo en los aspectos que le interesan y obviando los que le perjudican. La correcta valoración de la prueba exige que se haga en su conjunto y con libertad de conciencia de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no un examen parcial de la misma.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, reseñar que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales no alegó la existencia de ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal. En la vista oral aportó varios informes médicos del servicio de neurología, aparato digestivo y psiquiatría, algunos muy antiguos (del año 2006) en los que se indica que el paciente tiene una trastorno de la personalidad, síndrome postraumático y trastorno depresivo, así como dependencia a la cocaína y heroína, en tratamiento de desintoxicación con metadona.

Tiene razón la Magistrada de instancia cuando indica que no consta la afectación de las facultades cognoscitivas o volitivas del acusado. Para ello nada más sencillo que haber solicitado el reconocimiento médico forense del acusado, quien a la vista de los antecedentes y la anamnesis que sometería al paciente nos podría indicar esa afectación o, en su caso, la aportación de un informe psiquiátrico-forense, pues el aportado es ilegible.

Debemos recordar que en cuanto a la drogadicción, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001 y 19 de junio y 12 de julio de 2002).

Y respecto a la alteración de la personalidad y el estado depresivo del que se informa en el año 2013, tiene al parecer un origen traumático (existe un síndrome de estrés postraumático), reseñar que ni uno, ni otro son significativos necesariamente de una alteración cognitiva o volitiva. Nuevamente se echa de menos la existencia de un informe pericial que nos pudiera indicar la afectación de sus facultades.



CUARTO.- Desestimado el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Juan Enrique , representado por el procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida en fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN y DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO. Rubricados