Sentencia Penal Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 39/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 39/17
Diligencias Previas nº 640/16
Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo del año dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 39/17, dimanada de las diligencias Previas nº 640/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de los
de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Salvador , nacido el
NUM000 de 1.983 en Barcelona, hijo de Carlos Antonio y de Virginia , con D.N.I. núm. NUM001 , con
antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia
y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Miguel
Compañi y el letrado D. Oscar Martínez Parra en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 30 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.E.Crim.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 29 de mayo del pasado año 2.016, sobre las 20'45 horas, el acusado Salvador , (mayor y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) fue detenido por efectivos policiales en la Avenida Drassanes de ésta ciudad tras haber ofrecido a Claudia , a cambio de 10 euros, lo que resultó ser 0'244 gramos (doscientos cuarenta y cuatro miligramos)en peso neto de sustancia estupefaciente heroína, con una riqueza en heroína base del 13'7%, +-0'9%, y una cantidad total de heroína base de 0'033 gramos (treinta y tres miligramos)+-0.002 gramos.

Asimismo, al acusado le fue intervenida la cantidad de 65 (sesenta y cinco) euros, procedentes del tráfico ilícito al que se venía dedicando.

Fundamentos

PRIMERO.-C alificación jurídica de los hechos .

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de heroína por dinero.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( S.S . T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

Pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien, ha de tenerse en cuenta que según establece ese propio párrafo in fine: 'No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts.

369 Bis y 370'.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad (en este caso 0'033 gramos), sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que, aunque posee antecedentes penales, ninguno de ellos lo es por delito contra la salud pública), por lo que entiende éste Tribunal que el acusado se hace acreedor a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba .

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción condenatoria de éste Tribunal por haberse alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción condenatoria.

- I) En primer lugar, el acto de ofrecimiento y entrega a la compradora Claudia de la heroína por parte del acusado, es un extremo que, aunque viene negado por el acusado, no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditado en el acto del juicio a través del coincidente y fiable testimonio de los agentes de Los Mossos de Esquadra con carnés profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 .

En efecto, el acusado, haciendo uso de su legítimo derecho de acusado (que no le obliga a decir verdad), declaró que el día y hora de autos se hallaba se hallaba en la calle Est y que estaba en la zona del parque, reconociendo que habló con un chico que iba acompañado de una chica y al que pidió un cigarrillo. Negó sin embargo que hubiera vendido papelina alguna a aquellas personas, reconociendo que, al ser detenido, portaba un bote con bicarbonato y una pequeña cantidad de cocaína. Negó tajantemente, en consecuencia, haber hecho acto alguno de ofrecimiento o venta de droga a cambio de dinero.

Frente a esa versión del acusado, se alza la declaración firme, coincidente y sin fisuras de los testigos agentes de la Policía Autonómica antes reseñados, quienes, quienes, de forma relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la dicha transacción, manifestando todos ellos en el plenario haber presenciado como en el sitio de autos vieron al acusado, que ya les era conocido por su condición de toxicómano, hablando con una pareja y como en un momento dado la chica le da un billete de dinero al acusado y éste se retira unos 25 o 30 metros, extrae 'algo' de sus pertenencias y seguidamente vuelve al lugar en el que se encontraba la pareja y le tira a la chica ese 'algo' que portaba, y, como se percatara de la presencia policial, el acusado se lo dice a la pareja, tras lo cual, intentan marcharse del lugar, siendo interceptado al instante el acusado por los agentes NUM003 y NUM004 , ocupándole el dinero fraccionado y las demás pertenencias que figuran en el atestado, mientras que la compradora era interceptada por el agente NUM002 , ocupándosele en su poder el envoltorio con heroína, manifestando ese agente en el plenario que la dicha compradora, si bien inicialmente negó la transacción, acabó por reconocerle que había adquirido esa sustancia del acusado a cambio de dinero. Importa destacar que los testigos policiales afirmaron de forma categórica haber presenciado con total claridad la transacción a escasos metros (4 o 5 metros, según precisó el agente NUM004 ), relatando haber presenciado como la chica entregaba al acusado dinero en un billete, aunque no pudieran concretar el valor de ese billete. Del mismo modo relataron que vieron perfectamente como el acusado le entregaba un objeto -algo- a la chica, sin que pudieran precisar que era. Obviamente, ese 'algo' no podía ser otra cosa que el envoltorio que le fue ocupado seguidamente a la compradora, como ésta misma le reconociera al antes indicado agente.

Ante la contundencia y fiabilidad de esa prueba testifical de cargo, en la que no advertimos indicio de contradicción o de parcialidad alguno, no podemos sino afirmar que la firme e inquebrantable convicción de este Tribunal acerca de que el acusado llevó a cabo en efecto el acto denunciado de ofrecimiento y ulterior venta de la heroína a la mentada compradora, sin que la incomparecencia en juicio de ésta última, que estaba citada en legal forma, desdibuje la probanza de esa criminal transacción, pues, sabida es la natural tendencia de los compradores de sustancias estupefacientes a no comparecer como testigos en el acto del plenario para no delatar su fuente de suministro. La irrelevancia de su potencial declaración la pone de manifiesto el propio hecho de que las partes renunciaren a su testimonio en el acto del juicio, al tener noticia de que no había comparecido al mismo.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 36 a 39 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado de forma sustancial por la Defensa.

En este punto, hemos de resaltar que aunque en el atestado figure que la sustancia intervenida diere resultado negativo al aplicarle los correspondientes reactivos por parte de la Fuerza Policial actuante, como se deduce del folio 3 del atestado y de lo declarado en el plenario en calidad de testigos por los agentes nums. NUM005 y NUM006 , ello no empece para que podamos afirmar sin margen de duda que la sustancia ofrecida era heroína, pues así se deduce no solo de ese categórico informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, sino también del hecho de que esos indicados testigos policiales dejaron claramente dicho en el plenario que no es extraño que las sustancias den resultado negativo con sus reactivos y luego arrojen resultado positivo en los laboratorios, debiendo atribuirse más valor probatorio, como es obvio, al dictamen emitido por ese Organismo del Instituto nacional de Toxicología, por los rigurosos métodos que emplean y por la indudable precisión y fiabilidad de sus resultados, que en el caso de autos no han sido cuestionados por la Defensa, dicho sea de paso.

Por otro lado, no existe duda alguna acerca de que la sustancia intervenida a la compradora fue la misma entregada para análisis al dicho Instituto, pues compareció en el acto del juicio el agente NUM007 y, tras ratificar la presencia de su firma en el acta de recepción de sustancias figurante a los folios y demás documentos obrantes a los folios 26 a 28 de la causa, relató que hizo el traslado de las muestras hasta el Instituto Nacional de Toxicología.

Finalmente y aunque no haya sido objeto de invocación por la Defensa, no existe tampoco duda alguna acerca de que la cantidad de heroína transmitida a la compradora en el caso que examinamos -0'033 gramos, tras aplicarle el porcentaje de pureza- excede del mínimo de 0'66 mg. de sustancia psicoactiva con capacidad para lesionar el bien jurídico ( S.T.S. 566/09, de 21 de junio ).



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad del hecho .

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 EUROS, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al precio satisfecho por el comprador para la adquisición de la droga y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 2 días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.



SEXTO.- Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ EUROS, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.