Sentencia Penal Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 37/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 37/2019.
Causa: Juicio Rápido núm. 235/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 136
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
D. José Requena Paredes -Presidente-
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
el Juicio Rápido núm.235/2018del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias
Urgentes núm. 207/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, seguido
por supuestos delitos de maltrato y amenazas de género contra el acusado Jose Augusto , impugnante,
representado por la Procuradora Dª María Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. José Rojas
García, ejerciendo la acusación particular Dª Otilia , apelante, representada por la Procuradora Dª Elsa Pilar
Gómez Rey y dirigida por el Letrado D. Juan José Rubiño Romero, y la acusación pública el MINISTERIO
FISCAL, adherido a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que se relata que en fecha indeterminada pero en todo caso a finales de septiembre y principios de 2015 mientras el referido acusado se encontraba junto a quien en ese momento era su esposa, Otilia , en el interior del domicilio en el que ambos convivían ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Motril (Granada). En ese momento comenzó una discusión entre ellos en el curso de la cual Jose Augusto agarró fuertemente del cuello a Otilia con el fin de menoscabar su integridad física.

Posteriormente, el día 10 de al encontrarse ambos en la referida vivienda el acusado dirigió a ésta expresiones tales como 'vas a llorar lágrimas de sangre, antes de que te quedes con mi hijo te mato'.

Por último se relata por la acusación que durante el mes de septiembre de 2018 mientras Otilia caminaba por la calle Cuevas de la localidad de Motril se cruzó con su ex marido quien colocó su dedo en la sien simulando disparar una pistola, con el fin de atemorizarla.

Los hechos objeto de acusación no se consideran probados', y contiene el siguiente FALLO: 'Debo absolver y absuelvo a Jose Augusto por los delitos de maltrato en el ámbito familiar y amenazas de los artículos 153.1 y 3 , 171.4 y 5 del Código Penal por lo que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto a medida cautelar de protección acordada mediante Auto de 17 de noviembre de 2018'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al acusado, como autor de los delitos imputados, a las penas que dejaba interesadas.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso mientras que el acusado absuelto lo impugnó, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 5 de marzo de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la denunciante que ejerce la acusación particular, Dª Otilia , contando con la adhesión del Ministerio Fiscal coherente con su postura también acusadora en el proceso, con la pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene su ex marido, el acusado Sr. Jose Augusto , como autor de los delitos de maltrato leve de género y de amenazas leves de género que le imputa conforme a los tipos de los art. 153-1 y 171- 4 del Código Penal ; y alega como motivo de su impugnación, al amparo del art. 846 bis c apartado d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (dentro de la regulación del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado), la infracción por la sentencia de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, por la no aplicación al caso de los preceptos penales sustantivos invocados, y la vulneración de la presunción de inocencia en su vertiente enervante (sic), que desarrolla a continuación alegando su indebida apreciación en favor del acusado, entendiendo por su parte que la prueba de cargo por ella presentada en el juicio oral posee eficacia suficiente para destruir esa presunción, con apoyo, dice, de la propia sentencia que así parece admitirlo cuando califica la declaración testifical de cargo de la ahora recurrente 'clara, precisa, consistente y coherente', en suma, cumpliendo los criterios que la Jurisprudencia suministra a Jueces o Tribunales para que la sola testifical de la víctima de un delito pueda ser suficiente y eficaz para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Y ya en el propio encabezamiento de su recurso, advierte la parte que está prescindiendo de la acción que contempla el art. 792-2 de la L.E.Criminal para apelar sentencias absolutorias, porque su apelación no se basa en el error judicial de valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Con semejante argumentación, lo que trata la recurrente es esquivar la aplicación de las nomas procesales que regulan los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal pone a las acusaciones, y al propio tribunal de apelación, cuando se trata de revisar pronunciamientos absolutorios de sentencias recaídas en el procedimiento abreviado, extensible a los demás procedimientos penales a las que la propia Ley remite salvo en el del Tribunal del Jurado, por poseer éste una regulación propia y especial en los art. 846 bis a 846 ter, a la que sin ningún fundamento trata el recurso de acogerse con la invocación, además, de un motivo de apelación, el error iuris en la calificación jurídica de los hechos, que ni de lejos resultaría aplicable al caso porque el relato de hechos probados de la sentencia no declara probado ninguno de los que han conformado su acusación.

Como bien pone de manifiesto el acusado absuelto en su escrito de impugnación del recurso, el primer obstáculo a la pretensión de condena que se deduce en el recurso es el alcance de las funciones de este Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad recaídos en un proceso penal, muy restringidas por la conocida y consolidada doctrina constitucional en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia que dio lugar precisamente a la actual regulación del recurso de apelación en nuestra Ley procesal penal que la parte trata de soslayar.

Recordaremos a la recurrente que esta doctrina constitucional, iniciada en las STC 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado , el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción penal para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las antiguas actas por el Secretario judicial), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia. Pero esa posibilidad, antes de la última reforma procesal del recurso de apelación a la que nos hemos referido, tropezaba con la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorizara semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art.

790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto antes como después de la reforma, sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no celebradas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En suma y volviendo al caso que nos ocupa, lo que propone en realidad la apelante a esta Sala pasaría por hacer una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo al negarle eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y obligaría a la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, justo lo que está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta; pero a ese impedimento al éxito de la pretensión de condena que deduce la recurrente se añade otro más, el de la legislación actual eludida, que pasamos a exponer.



TERCERO.- La contradicción entre nuestro Derecho procesal penal y la doctrina constitucional reclamaba una urgente reforma legislativa de la segunda instancia que la conciliara con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, reforma que, como hemos anticipado, tuvo lugar hace ahora algo más de tres años con la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vigor al tiempo de la incoación del presente proceso y por lo tanto aplicable a nuestro caso, ofreciendo una solución ecléctica a la que sin embargo no se ajusta la pretensión que la Sra. Otilia propugna en su recurso de apelación.

Ante todo, el art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (en referencia a la nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En suma, dictada sentencia absolutoria, la única acción que poseen las partes acusadoras para atacarla con el recurso de apelación es la de nulidad de la sentencia o de cualesquiera actos procesales anteriores de cuya eficacia dependa, bien por error del Juez o Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba ajustado a esos submotivos que acabamos de transcribir que giran en torno al deber de motivación coherente de la sentencia, bien por cualesquiera otras causas de nulidad de las contempladas en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

La única excepción a esta regla, suministrada por la propia doctrina del Tribunal Constitucional que sigue el Tribunal Supremo aunque con no pocas reservas, se presenta cuando lo que se somete al Tribunal de apelación es la revisión de la calificación de los hechos que se declaran probados, esto es, cuando se plantea una cuestión meramente jurídica ajena a la actividad probatoria y los hechos declarados probados se respetan ( SSTC de 4 de julio de 2005 , de 20 de octubre de 2008 , o la más reciente de 5 de diciembre de 2013 ), o cuando el control del órgano superior que el recurso reclama sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia recae sobre medios de prueba cuya valoración no exige la garantía de la inmediación, caso de las pruebas documentales ( STC de 22 de marzo de 2004 ) e incluso de las periciales cuando la pericial practicada en juicio tenga su base en un informe escrito del perito aportado a la Causa donde se expongan las razones que puedan hacer convincentes sus conclusiones ( SSTC de 6 de junio de 2005 ó 13 de marzo de 2006 ). Es decir, justo lo contrario de lo que sucede en el caso que nos ocupa, porque el relato de hechos probados de la sentencia apelada, o más bien, el relato de hechos 'no probados' en cuanto utiliza una fórmula negativa sobre los que la apelante imputa al acusado en su escrito de acusación, no resiste a la calificación delictiva propugnada por la Acusación Particular recurrente.

Y es que este mal enfoque del recurso parte de un craso error de argumentación, pues cuidándose de no imputar al Juez de instancia el error en la valoración de la prueba personal de cargo para soslayar la acción de nulidad de la sentencia absolutoria, lo que parece oponer a la ortodoxia de la absolución que impugna es la incoherencia del Juez en la valoración de la prueba de cargo de cara a su eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, entendiendo la recurrente que si el juzgador no advirtió signos de mendacidad o debilidad en la testifical de la propia víctima que afirma los hechos delictivos, debió condenar al acusado sin más, obviando sin embargo que la declaración exculpatoria del acusado negando los hechos mereció al juzgador la misma valoración, hasta el punto de generarle un razonable estado de duda sobre la culpabilidad del acusado como para resolver en su favor en observancia del tradicional principio in dubio pro reo informador del proceso penal, en directa conexión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que por eso entendió debía prevalecer para justificar el fallo absolutorio, criterio que, además de ajustado a Derecho, no es susceptible de ser atacado con los impertinentes motivos del recurso, como tampoco resulta atendible la inadecuada pretensión de condena que en él se deduce de acuerdo con lo ya largamente expuesto, que por ello habrá de ser desestimado, con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elsa Pilar Gómez Rey, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Otilia , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.