Sentencia Penal Nº 136/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 415/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 415/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 136/2019

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 415/2018 por infracción de Ley, interpuesto porel Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de 29 de noviembre de 2017 . En calidad de parte recurrida, el acusado absuelto D. Jose Antonio , representado por la procuradora Dª. Nuria Feliú Suárez, bajo la dirección letrada de D. Rafael Rubio Sainz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 (antiguo Mixto número 7) de Arrecife, instruyó diligencias previas con el nº 2027/16, contra D. Jose Antonio , por delito contra la salud pública, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió al Juzgado de lo Penal número 1 de Arrecife, que con fecha 5 de octubre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

'El acusado Jose Antonio , indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 19 de julio de 2016 sobre las 12,30 horas en la Calle el Salvador de la localidad de Arrecife, con total desprecio por la salud individual y colectiva, proporcionó a cambio de 15 euros a Juan Francisco la cantidad de 0,21 gramos de heroína con una riqueza media de 12,54%, sustancia que en el mercado ilícito alcanza la cantidad de 4,80 euros(sic)'.

SEGUNDO.-El Juzgado de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4,79 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales(sic)'.

TERCERO.-Habiendo sido recurrida dicha sentencia en apelación por la representación procesal del acusado D. Jose Antonio , ante la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, ésta dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de octubre de 2017 , y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a Jose Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas(sic)'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, porel Ministerio Fiscal,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteMinisterio Fiscal,se basó en los siguientes motivos de casación:

Único.- Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal .

SEXTO.-Instruida la parte recurrida del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 27 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Arrecife condenó al acusado Jose Antonio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de un año y diez meses de prisión y multa de 4,79 euros, acordando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión durante un periodo de cinco años. El Juzgado declaró probado que el acusado proporcionó a otra persona cambio de 15 euros la cantidad de 0,21 gramos de heroína con una riqueza media del 12,54%. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y absolvió al recurrente por entender que la cantidad transmitida, objeto del delito, no superaba la dosis mínima psicoactiva, que esta Sala, de acuerdo con los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología, había establecido en 0,66 miligramos. Contra esta sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, que, en un único motivo, alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que la absolución que impugna se basa en un cálculo erróneo, pues la cantidad aprehendida equivale a 0,026334 gramos, es decir, 26,334 miligramos, superior a aquella dosis mínima psicoactiva.

1. Esta Sala ha señalado que quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que no causan riesgo alguno para la salud. Y ha entendido que tal cosa ocurre cuando no se superan las dosis mínimas psicoactivas, que en el caso de la heroína ha sido fijada en 0,66 miligramos de sustancia pura.

2. En el caso no se aprecia otra cosa que un error de cálculo en la sentencia impugnada, que debe ser ahora corregido. Pues en ella se aceptan los hechos probados de la de instancia en los que se declara que el acusado vendió a un tercero 0,21 gramos de heroína con una riqueza del 12,54%, lo que equivale a una cantidad de sustancia activa que supera los mínimos antes aludidos, lo que determina que los hechos sean constitutivos del delito imputado.

Por lo tanto, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado, condenando al acusado Jose Antonio en la misma forma en que lo había sido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimarel recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 29 de noviembre de 2017 , por delito de tráfico de drogas.

2º. Declarar de oficiolas costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 415/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

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