Sentencia Penal Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 68/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00136/20 20

Rollo número 68/20

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA

Procedim iento de Origen: Procedimiento abreviado nº 435/19

SENTENCIA 136/20

S.S. Ilmas.

DOÑA SAMANTHA ROMERO ADÁN

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA, 16 de octubre de 2020

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba indicada, el presente rollo número 68/20 en trámite de apelación contra la sentencia número 30/20 dictada el día 23 de enero de 2020 en el procedimiento abreviado número 435/19 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ramón de los delitos de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas de la presente instancia a Carlos José, incluidas las de la defensa del acusado, por temeridad.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Carlos José.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben:

'Probado, y así se declara que en fecha 1 de Junio de 2016 se presentó denuncia por las pintadas y desperfectos que se vienen produciendo en la fachada de la finca familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Palma desde el fallecimiento de la Sra. Diana en el año 2007, la cual era propietaria del inmueble, y del que por herencia es copropietario el acusado Jose Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, y no privado de libertad por esta causa, su hermano Juan Miguel, y sus tíos Carlos José y Lucía, existiendo disputas familiares en el reparto de la herencia.

Queda adverado que en la indicada fachada aparecen expresiones como 'gay, lladre', así como desperfectos en la cerradura de la puerta de entrada, sin que resulte acreditado que el acusado sea el autor de los hechos.'

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora María Magdalena Darder Balle, actuando en nombre y representación de Carlos José, recurso de apelación fundamentado en: 1) hacía un resumen de los indicios derivados de la práctica de la prueba y que dirigen hacia un autor, Jose Ramón, existiendo además prueba caligráfica objetiva que determinan la autoría de Jose Ramón, el acusado; 2) error en la valoración de la prueba, se aportó informe pericial en fecha 2 de febrero de 2017 aportando informe pericial y solicitando el desarchivo de la causa, informe que es anterior al auto de la Sección Segunda rollo 171/16 que confirmaba el archivo y que no había sido unido a la causa por error; 3) se accedió a realizar un cuerpo de escritura, si bien los denunciados se negaron a realizarlo conforme a las directrices del perito que había realizado el informe; 4) el letrado insistió para que se repitiese el cuerpo de escritura siendo ello rechazado; 5) el informe pericial del Sr. Eulogio concluye indubitadamente la autoría de Jose Ramón; 6) pese a ello se sobresee nuevamente el procedimiento al considerar la pericial privada insuficiente y dar validez únicamente a las manifestaciones de la Policía Nacional, lo que fue recurrido y dio lugar al auto nº 848/17 de la Sección Segunda, rollo 630/17 que revocó el procedimiento; 7) yerra la juzgadora en lo relativo al informe de la guardia civil, confundiendo la probabilidad con la posibilidad lo que le lleva a la incorrecta aplicación del principio de presunción de inocencia; 8) el informe concluye que es probable que el acusado haya sido el autor de las pintadas realizadas en la fachada del edificio; 9) pese a que el juzgador de instrucción había archivado en dos ocasiones el presente procedimiento, lo que deja clara su valoración de los hechos, ante dicho informe no sobresee sino que dicta auto de apertura de juicio oral, considerando el juzgador de lo penal, temeraria nuestra acusación; 10) error en la valoración de la prueba indiciaria, al margen de las periciales la autoría solo podía versar entre los hijos de D. Iván; 11) tras las periciales, queda aclarada la cuestión ya que todas se centran en Jose Ramón como el autor de las pintadas, por lo que unido a los indicios establecidos entendía que la autoría es clara, y que en ningún caso se interpuso la presente denuncia basándose en animadversión al denunciado toda vez que no se sospechaba de él en el inicio; 12) la juzgadora analiza los indicios de manera individual sin hilarlo, considerando cada uno de ellos insuficiente, errando en la interpretación del informe pericial caligráfico de la Guardia Civil; 13) impugnaba la imposición de las costas de la acusación por temeridad manifiesta, atendiendo a la apertura de juicio oral y al informe pericial de parte que fue suficiente para mantener la acusación según el auto de la AP de 12 de diciembre de 2016, auto que manifiesta que las pintadas son injuriosas.

Solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida condenando a Jose Ramón y subsidiariamente de deje sin efecto las costas por temeridad manifiesta.

La representación de Jose Ramón presentó escrito de impugnación en que destacaba los siguientes puntos: 1) la sentencia recurrida no dice que la pintada hayan sido realizada por un familiar; 2) no ha quedado acreditado que las pintadas se realizaran el mismo día ni que únicamente fueran afectadas esas viviendas; 3) el primer escrito del perito particular es de fecha posterior a la denuncia y se introduce en la instrucción después del primero de los archivos de la causa y la fecha que el perito haya tenido a bien de consignar en el informe no debe confundir a la Sala, cuando las fechas de presentación están acreditadas; 4) de los informes se derivan más discrepancias y elementos excluyentes que concordancias; 5)la acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas.

Solicitaba la estimación del recurso y condene a la parte al pago de las costas, incluidas las de la defensa, por reiterada temeridad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en idéntico trámite impugnatorio presentó informe con el siguiente contenido: ' evacuado el traslado conferido interesa la confirmación de la resolución recurrida al ser la misma ajustada a derecho por cuanto no quedaron acreditados los hechos objeto de acusación, por cuanto si bien es cierto que en la fecha de la vivienda del apelante aparecen expresiones como gay lladre, no ha quedado acreditado que las mismas hayan sido acreditado que el apelado sea e autor de las mismas ni de las daños ocasionados en la fachada del inmueble, no existe prueba directa por lo que respecta a la comisión de los mismos y del resto de la prueba no se puede determinar ese extremo por la existencia de un enfrentamiento familiar por la herencia, tal y como quedo acreditado a través de la prueba testifical, por otro lado existen diversos dictámenes periciales, por un lado los aportados por la parte apelante que señala la autoría del apelado y los dictámenes elaborados por la policía científica elaborados por la policía nacional que descartan la mencionada autoría rebatiendo el informe elaborado por la parte, por último el informe pericial elaborado por la Guardia civil, determina que se trata de una probabilidad, insuficiente en si misma, por la propia valoración del informe para entender que el hoy apelado realizo los daños.'

SEGUNDO:Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el presente motivo de recurso planteado, y dado que la pretensión del apelante es que se condene al acusado en esta segunda instancia, ello no es posible por lo siguiente.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia al afectado, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78) , caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo, hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191) , FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incuso instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...)'.

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. De ahí que denegáramos la vista solicitada.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '.

Es decir, conforme a la nueva regulación, el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( artículo 792.2 LECRIM).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión de condena que interesa la parte recurrente, no habiendo interesado la nulidad de la sentencia por este motivo de error en la apreciación de las pruebas, no puede ser acogida.

Y esta solución, se alcanzaría de la misma manera, atendiendo a la regulación anterior a la reforma de la LO 41/2015, en el sentido de que no podría ser condenado en segunda instancia quien en primera instancia resultó absuelto, conforme a la Doctrina del TC sentada, entre otras, en la STC de 11 de abril de 2013. Tras la reforma, como hemos dicho, puede instarse la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, pero no la condena en esta alzada. Nulidad que no se interesa por la parte recurrente por este motivo de error en la valoración de las pruebas.

Los motivos del recurso, referidos todos al error en la apreciación de la prueba, en aplicación de la anterior doctrina no pueden prosperar. La prueba ha sido analizada en su totalidad. La juez, en síntesis, no llega a una conclusión condenatoria atendiendo a que las desavenencias familiares no solo se refieren al Sr. Carlos José sino también a otros familiares, a que las pintadas se vienen produciendo desde la muerte de la abuela del acusado y a la valoración que hace de la prueba pericial de parte y resto de dictámenes periciales obrantes en las actuaciones.

TERCERO. -Siendo así las cosas, no compartimos los argumentos sostenidos en la sentencia para la imposición de costas por temeridad o mala fe. En primer lugar porque tal y como indica la propia sentencia, se han pasado los filtros jurisdiccionales (admisión de denuncia, transformación en procedimiento abreviado, apertura de juicio oral y celebración del propio juicio oral) . El segundo parámetro que utiliza la juez de la instancia es que se ha pretendido atribuir la autoría a través de prueba indiciaria en atención a desavenencias familiares lo que no puede interpretarse como mala fe o temeridad cuando las mismas han quedado sobradamente acreditadas y cuando las pintadas son reales. Respecto de la mala relación familiar, la propia sentencia considera que no es un hecho controvertido su existencia y que dentro de la herencia, causa de dichas desavenencias, se halla el inmueble de la CALLE000 número NUM000 que pertenece en copropiedad a ambas partes litigantes. Continúa indicando la sentencia que la acusación particular se ha basado en una pericial de parte, cuestión que no está vedada por la ley. Fue precisamente esta pericial ( varios informes en realidad) la que, en su día, determinó la reapertura después del primer sobreseimiento. El que la parte haya tratado, con todos los medios a su alcance, dirigir la acusación hacia quien ella considera autor no es señal de mala fe o temeridad sino el cauce del propio procedimiento penal; cauce que además ya señaló el primer auto de la Sección Segunda, auto nº 730/2016 de fecha 12 de diciembre de 2016. El mencionado auto consideraba difícil que a partir de un cuerpo de escritura confeccionado a mano, pudiera llegarse a establecer la autoría de unos grafitis realizados con un bote de spray e indicaba que 'no se ha ofrecido principio de prueba del que quepa deducir que dicha diligencias resulte materialmente posible, lo que de ser puesto de manifiesto permitiría, en su caso, solicitar y recabar la continuación de las actuaciones, en la medida en que el sobreseimiento dispuesto es meramente provisional y no definitivo o libre' .

En febrero de 2017 la acusación particular aportó un documento denominado ' consulta técnica caligráfica' que concluía que sí era posible hacer la pericial y un dictamen pericial caligráfico que, después de un estudio partiendo de las firmas del acusado y de su hermano en otros documentos, llegaba a determinadas conclusiones si bien indicaba que era conveniente contar con un cuerpo de escritura.: 'que los textos dubitados D-TXT de las pintadas anónimas sí presentan relación de identidad gráfica con las firmas indubitadas de D. Jose Ramón y de D. Juan Miguel, razón por la que no podemos descartar a los Sres. Juan Miguel Jose Ramón como posibles amanuenses de las referidas pintadas cuestionadas'. Hasta aquí la parte acusadora no ha hecho más que seguir los pasos que le marcaba la Audiencia.

Se acordó realizar un cuerpo de escritura. Después se emitió un informe pericial de fecha 5 de junio de 2014 en el que se concluía, tras analizar el informe de parte que se realizó partiendo de las firmas, que dichas firmas no arrojaban suficientes parámetros adecuados para llegar a conclusiones técnicas posibles y concluía, partiendo de los cuerpos de escritura, que no era posible atribuir la autoría respecto de Juan Miguel por no existir correspondencias significativas sino más bien diferencias entre el cuerpo de escritura y las pintadas anónimas y respecto de Jose Ramón, si bien había unas pocas analogías gráficas, consideraba que no era técnicamente posible emitir una conclusión categórica o con unos mínimos de seguridad y decía que ' la consideración ' indiciaria' de la autoría de Jose Ramón sería temeraria por cuanto sostenerla solo ante la circunstancia de que en su escritura se evidenciaron mayores correspondencias que en el caso de Juan Miguel no puede considerase suficiente argumento válido'. Cierto igualmente que este informe determinó un segundo sobreseimiento de 20 de junio de 2017.

Por la acusación Particular se había presentado otro informe del mismo perito caligráfico de fecha 5/05/2017 y este informe se realizó contando ya con el cuerpo de escritura que obra en los autos. Este es el informe que concluye que el autor de las pintadas es Jose Ramón. La Audiencia Provincial en el recurso contra el auto de sobreseimiento, auto nº 848/17, de 13 de diciembre de 2017 indica ' la controversia se ciñe entonces a si pese al resultado de las pruebas caligráficas puede mantenerse el sobreseimiento acordado'...... 'Existen pues dos periciales caligráficas, una que atribuye la autoría a Jose Ramón y otra que no niega esa posibilidad. Es verdad que la imparcialidad ha de presumirse de la pericial de policía científica, ahora bien, ante la divergencia de periciales no puede descartarse sin más una de ellas porque la haya aportado una parte sobre todo si no se explicita porqué razón esta pericial es del todo descartable en cuanto al fondo'. Este auto estima el recurso y acuerda continuar el procedimiento.

Indica la sentencia recurrida, como argumento para justificar la temeridad, que la pericial encargada por el propio denunciante, ' por ende' es favorecedora a sus intereses en detrimento de las pruebas periciales objetivas e imparciales de la guardia civil y de la policía'. Esta afirmación no la podemos admitir tal y como está redactada. La simple existencia de periciales contradictorias no puede ser considerada, sin más, como síntoma de temeridad. La acusación particular ha contado con las armas acusatorias que ha buscado a través de una pericial de parte. Ha habido contradicción respecto de las periciales sin que desde un inicio se pueda dar mayor entidad a una sobre otra puesto que, necesariamente, han de ser valoradas, tras la práctica de la prueba en el plenario, en sentencia. Por tanto, la práctica de una determinada prueba no puede apuntalar la mala fe o temeridad a no ser que se demuestre que la misma ha sido manipulada, que contiene afirmaciones groseramente falsas etc para lograr una condena. Nada de esto se dice en la sentencia. Si la parte 'ha desoído' las conclusiones de la policía científica y del grupo de criminalística de la guardia civil suponemos que fue porque no estaba de acuerdo con dichas conclusiones y de ahí la controversia a la que alude el segundo auto de la Sección Segunda. La Acusación Particular estaba en su perfecto derecho de que los informes periciales contradictorios fueran explicados en el juicio oral a fin de que la jueza de lo penal los valorara. Los informes que la jueza califica de objetivos e imparciales no vinculan a la parte, no los tiene que atender sino que los tiene que debatir en el plenario con igualdad de armas, lo que en definitiva ha ocurrido en el caso de autos.

Continúa indicando que 'han sido diversos los Autos dictados por el Juzgado Instructor sobreseyendo el procedimiento, siendo cada vez recurridos en reforma y apelación por la acusación particular.' Este argumento tampoco puede servir para imponer las costas por temeridad o mala fe porque ello supondría anular el derecho al recurso.

El procedimiento se llegó a sobreseer en tres ocasiones y llegados a este punto es evidente que dichos archivos se levantaron, precisamente gracias a los recursos. El tercer archivo lo fue por auto de 10 de abril de 2018 y por auto nº 477/2018 de 14 de junio de 2018 de la Sección Segunda fue revocado el mismo bajo el mismo argumento dado con anterioridad, en definitiva que existiendo discrepantes informes periciales sobre la autoría de las pintadas correspondía a la fase de juicio oral, tras la práctica de la prueba, realizar el juicio de verosimilitud probable. En definitiva, es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, se ha celebrado el juicio, se ha practicado la prueba y se ha dictado una sentencia absolutoria.

Pero es más es que el último de los informes obrante en la causa, el de la Guardia civil concluye ' es probable que Jose Ramón, haya sido el autor de las pintadas realizadas en la fachada de la vivienda o edificio'. Con esta conclusión menos aún se entiende la imposición de costas puesto que era una cuestión, la de la autoría de las pintadas, controvertida.

El juez instructor, tras la práctica de diversas diligencias de instrucción, dictó auto de continuación de fecha 25/03/2019 respecto de Jose Ramón. Es decir, en instrucción se determinó la existencia de indicios que aconsejaban la celebración del juicio oral.

Este auto fue recurrido en reforma por dicha representación y desestimado por auto 29/04/2019. No se recurrió en apelación el auto de continuación. Se presentó escrito de acusación por parte de la Acusación Particular por delitos de odio, daños, continuado de coacciones y de injurias y calumnias. El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento y el juez de instrucción dictó auto de apertura de juicio oral de 23 de julio de 2019.

Concluyendo: vemos un enconamiento familiar de años, cierto; que este enconamiento se ha judicializado, cierto; que se ha llevado a diversos órdenes jurisdiccionales, cierto; que ha habido una especie de guerra de periciales, cierto; que las pintadas existieron, cierto también. Ahora bien, no estamos ante un ilícito inventado, sino ante un procedimiento en que se ha absuelto por considerar que la prueba indiciaria no era suficiente y la prueba pericial no era concluyente, esto es, por no existir prueba de cargo hábil para la enervación del principio de presunción de inocencia.

Indica, por último, la juez de la instancia que se han formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separó cualitativamente y que se evidenciaban como claramente inconsistentes y con un ánimo perturbador. En conclusiones definitivas la Acusación Particular retiró su petición de condena por el delito de coacciones, el delito de odio y el de injurias y pidió condena por el delito de daños y calumnias.

Es cierto que en el presente caso el Ministerio Fiscal entendió que no cabía presentar escrito de calificaciones provisionales en el que ejercer la acusación contra el acusado, presentando un escrito de conclusiones provisionales absolutorias que, posteriormente, fue elevado a definitivo. No siempre la falta de acusación por parte del Ministerio Fiscal, y el correlativo ejercicio de la acción penal por parte de la acusación particular en un procedimiento que concluye con una sentencia absolutoria, implica que la acusación particular haya actuado con temeridad y mala fe a los efectos de hacerle merecedora de una condena en costas. En este sentido, como dice la STS 13-3-2013, la absolución del acusado no es necesariamente correlativa de la temeridad de la acusación.

El Juzgado de Instrucción dictó un Auto de acomodación de las Diligencias Previas a los trámites del procedimiento abreviado, dirigiendo el procedimiento contra Jose Ramón ' en la medida que existen indicios suficientes para considerar que los hechos investigados pueden ser constitutivos de un delito de daños del artículo 263.1º del CP y un delito de calumnias y/o injurias de los artículos 205 y siguientes vigentes en el momento de cometer los hechos, sin perjuicio de la calificación definitivas por las acusaciones', es decir en este auto el juez de instrucción ni siquiera recoge las calificaciones jurídicas alternativas de la Acusación Particular quien ya había adelantado su postura acusatoria en previo escrito de fecha 5 de diciembre de 2018. No dudamos que dicha calificación tuviera como propósito perturbar al contrario si bien en el contexto de conflicto cronificado familiar descrito, nulo efecto podría causar. Así también lo vio el juez de instrucción y, de hecho, la calificación se modificó en conclusiones definitivas.

La jurisprudencia identifica la temeridad o mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercida carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento ( SS.T.S. 25.03.93, 15.01.97 y 11.03.98). Son conceptos abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas. A este respecto, la STS 24-4-2013 se remite a la doctrina de la Sala, de la que es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , para recordar que el concepto de mala fe,por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestro caso, la sola inclusión de la calificación jurídica de un delito de calumnias no nos parece motivo suficiente para la imposición de costas por temeridad, habiendo contestado al resto de argumentos que da la juez de la instancia para imponer las costas y que hemos ido desestimando.

En este contexto, considera la Sala que no hay elementos suficientes como para apreciar la temeridad o mala fe que atribuye la sentencia a la Acusación Particular. El motivo debe ser estimado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Magdelena Darder, actuando en nombre y representación de Carlos José contra la sentencia número 30/20 dictada el día 23 de enero de 2020, en el procedimiento abreviado número 435/19 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma en parte, revocando la imposición de costas a la acusación particular que se declaran de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

A sí lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERNAS TORNEROS, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.