Sentencia Penal Nº 136/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 228/2021 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000228/2021

NIG: 3802641220200003492

Resolución:Sentencia 000136/2021

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000294/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Jacinto; Abogado: Alejandro Casanova Arzola; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez

Apelante: Valle; Abogado: Monica Diaz Perez; Procurador: Lidia Lucas Sanchez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 228/21, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 294/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Valle y parte apelada el Ministerio Fiscal y don Jacinto.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 294/20, con fecha de 4 de enero de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Jacinto de los delitos que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se considera probado que la denunciante Valle sobre las 14:40 h del dia 13 de noviembre de 2020, recibió una llamada telefónica con número oculto a su expareja sentimental Dª Valle mientras ésta última se encontraba en Las Palmas de Gran Canaria: ' Tienes cinco días para darme 15.000 € o voy a divulgar unas fotos tuyas en internet', hechos que se repitieron al dia siguiente (14 de noviembre) sobre las 14:27 h , cuando el acusado le dijo a la víctima por via telefónica: 'Te quedan cuatro días..tengo una foto tuya desnuda en la bañera y se la voy a pasar a todos tus contactos'. No se ha podido acreditar que haya sido el acusado Jacinto quien ha realizado las llamadas.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que tuvieron efectiva entrada el 19 de enero de 2021, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 8 de abril de 2021.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Valle recurre la sentencia de fecha 4 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 294/20, en la que se absolvía a don Jacinto del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal, del que aquélla y el Ministerio Fiscal (éste inicialmente pues posteriormente en apelación no ha efectuado alegación alguna) le acusaban, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva. En concreto, se pone de manifiesto que se contaría con la declaración de la apelante, en la que se sostiene que concurrían los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Se indica que la recurrente expuso la reacción de nerviosismo que experimentó tras recibir la llamada, siendo ello corroborado por el testigo de cargo propuesto, el cual, al viajar en el mismo vehículo con aquélla y producirse la llamada a través del manos libres, pudo escuchar el contenido de la misma y presenciar la reacción de la recurrente, relatando que ésta se refirió al su interlocutor como Jacinto, añadiendo que la misma, ante la llamada, le refirió de inmediato el motivo por el que el encausado le estaba reclamando esa deuda corroborada. Igualmente, se sostiene que en el audio que fue objeto de reproducción en el juicio oral se hacía referencia a unas fotos desnudas en la bañera, habiendo afirmado la recurrente con rotundidad que se trataba de la voz del encausado, con el que había convivido durante años, sin que el hecho de que éste se haya acogido en el plenario a su derecho a no declarar impida efectuar esa identificación, habiendo actuado así para impedir que el testigo lo pudiera identificar. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado como autor responsable de 'un delito leve de amenazas' (ha de entenderse 'un delito de amenazas leves') a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 24 meses y costas, así como, de conformidad con el artículo 57.2 del Código Penal, a la pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros de la apelante, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuentare, por tiempo de 3 años, con toda las demás consecuencias inherentes.

I.- Sentado lo anterior, debe indicarse que la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Esta omisión en la petición impugnatoria supone ya un serio obstáculo procesal a los efectos de la petición de estimación del recurso ahora analizado pues el artículo 792.2 de la citada ley procesal, en su redacción dada por la antes mencionada Ley 41/2015, de 5 de octubre, resulta tajante al limitar la actuación del órgano ad quem en cuanto a la revisión de sentencias absolutorias -o la agravación de sentencias condenatorias- dictadas en la instancia sobre el único argumento del error en la valoración de la prueba por el órgano a quo, indicándose en dicho precepto que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado artículo 792.2.

En este caso, se insiste, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada, se proceda en esta segunda instancia a la condena del encausado, como autor de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal, a las penas interesadas en su escrito de apelación, por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, que además resulta ser de carácter esencialmente personal (declaraciones del investigado, de la apelante y del restante de testigo propuesto por las acusaciones). Posibilidad que, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es, en esencia, la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal, en tanto que también la misma supone una nueva valoración de la documentación -grabación de audio- relativa a la segunda de las llamadas recibidas por la ahora recurrente. Valoración de la prueba documental que, dada su íntima conexión con la prueba personal practicada en el plenario, no puede desconectarse de la misma. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado

II.- Entrando en el análisis del fondo del recurso de apelación interpuesto, y pese a que no se ha interesado, como debió hacerse, la nulidad de la sentencia ahora recurrida, lo cierto es que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero? y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado, de la propia recurrente y de restante de testigo propuesto por la acusación, así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Jacinto, sin que de la declaración testifical del único testigo propuesto por la acusación se derive elemento alguno que permita tener por debidamente probados los hechos objeto de acusación en cuanto a que la voz de la llamada entrante que dicho testigo pudo escuchar se correspondiese con la del encausado, al cual no conocía. En la sentencia de instancia se exponen de manera razonada y razonable los motivos por los que los testimonios tanto de la ahora recurrente como del referido testigo no se tuvieron en cuenta a tal fin, habiéndose renunciado por la acusación particular a la prueba pericial de voz inicialmente solicitada y habiendo reconocido la apelante que unos días antes de recibir las llamadas objeto de denuncia alguien, del que desconocía su identidad, le había jaqueado sus cuentas, accediendo así al contenido de la mismas y de su teléfono móvil. Por lo demás, si bien en la grabación parcial de la segunda de esas llamadas se puede escuchar la referencia a unas fotos de una persona desnuda, también lo es que el pronunciamiento absolutorio ahora cuestionado no viene determinado por el hecho de que no se pueda considerar probada la existencia de ambas llamadas y de su contenido, sino, se insiste, por la no menos importante circunstancia de que no se ha considerado debidamente acreditado que la voz de la persona que las efectuó sea, sin lugar a dudas, la del encausado, el cual se acogió a su derecho a no declarar, no pudiendo así tampoco contar la Juez a quo con la posibilidad de comparar su voz con la que constaba en la grabación de audio reproducida en el plenario, existiendo además malas relaciones entre el encausado y la recurrente como consecuencia de las disputas que aún mantienen por la liquidación de la que fuera la vivienda común durante su relación, además de una denuncia previa interpuesta por la segunda contra a aquél y que fue objeto de sobreseimiento.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello, las razones expuestas en la sentencia de instancia no pueden ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. A ello se une el que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia del citado audio tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a las declaraciones de los implicados, sin que se pueda desconectar su valoración del resultado que arroja el resto de la prueba practicada. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Valle contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 294/20, por la que se absolvió a don Jacinto del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.