Sentencia Penal Nº 1360/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1354/2003 de 22 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha nueve de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Clemente representado por el Procurador Don Pedro Moreno Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número diecinueve de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 3.000/2.001 contra Clemente , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 80/2.002) que, con fecha nueve de Abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Clemente , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencias firmes de fechas 16.4.97 y 26.6.97, no computables, por sendos delitos contra la salud pública a las pena de 6 meses de arresto mayor y de 2 años y 1 día de prisión respectivamente, en fecha 28 de junio de 2.001 poseía en su domicilio de la calle Antonio Abad 33, entresuelo 1ª de Barcelona, con destino al tráfico, las siguientes sustancias encontradas en virtud de una entrada y registro autorizada judicialmente: - 17 envoltorios de plástico que contenían material pulverulento de color blanco que una vez analizado resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos: 0,187 grs; 0,156 grs.; 0,157 grs.; 0,148 grs.; 0,187 grs.; 0,156 grs.; 0,178 grs.; 0,178 grs.; 0,150 grs.; 0,183 grs.; 0,170 grs.; 0,160 grs.; 0,153 grs.; 0,323 grs.; 0,377 grs.; 0,345 grs.; 0,378 grs.; 0,316 grs. En total 3,824 gramos.- 178 comprimidos de color verde que una vez analizados contenían Flunitrazepan, principio activo de la especialidad farmacéutica Rohipnol.- 50 comprimidos de color blanco que una vez analizados contenían "Alprazolam" principio activo del fármaco "Trankimazin".- Asimismo se le encontraron 77.535 pesetas procedentes del tráfico ilícito.- En total la droga intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un precio de unas 535.307 pesetas." (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Clemente , mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 6.000 euros con arresto sustitutorio de cuatro meses, y al pago de las costas procesales." (sic)

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Clemente , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva.

2.- Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se señala error en la apreciación de los hechos probados.

3.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Noviembre de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión y multa de 6.000 euros. Según el hecho probado, en diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio se encontraron 17 envoltorios conteniendo un total de 3,824 gramos de cocaína, 178 comprimidos conteniendo flunitrazepan, principio activo del medicamento Rohipnol, y 50 comprimidos que contenían alprazolam, principio activo del medicamento Trankimazin. La droga alcanzaría en mercado un valor de 535.307 pesetas.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos.

En el primero de ellos, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim alega que no se han resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa, concretamente, en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad invocadas en el escrito de conclusiones provisionales, reiteradas luego en las definitivas.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental (SSTC 116/1986, de 8 de octubre, 4/1994, de 17 de enero, 26/1997, de 11 de febrero, 136/1998, de 29 de junio y 130/2000, de 16 de mayo, entre otras muchas). [STC 67/2001, de 17 de marzo].

La LECrim regula como motivo de casación la falta de respuesta a las pretensiones de las partes, o incongruencia omisiva, en el artículo 851.3ª, alegado por el recurrente. En relación a este motivo de casación, esta Sala, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

El examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim permite comprobar que la defensa propuso en las conclusiones provisionales, alternativamente, la atenuante del artículo 21.2ª como muy cualificada en relación al artículo 20.2ª, ambos del Código Penal, después de afirmar en la primera de las conclusiones que el acusado es adicto a cocaína y psicofármacos desde hace muchos años. En el acta del juicio oral consta solamente que la defensa modificó la quinta de las conclusiones provisionales, considerando que se trataba de sustancias que no causan grave daño a la salud e interesando la imposición de una pena de un año de prisión. Y consta asimismo unido con posterioridad un escrito en el que la defensa presenta sus conclusiones definitivas en las que consta la atenuante propuesta en los mismos términos ya expuestos.

Señala el Ministerio Fiscal, que la base fáctica de la atenuante postulada por la defensa consiste en la adicción a la cocaína, cuya existencia niega la sentencia de forma razonada, por lo que, en realidad, se está dando una respuesta implícita a la pretensión de la defensa. Es cierto que esa afirmación de la defensa podría valorarse de esa forma si la base fáctica de la atenuante fuera solamente la adicción a la cocaína, pues al negar la sentencia su existencia, implícitamente estaría dando una respuesta negativa a la pretensión de apreciar una atenuante basada en tal adición. Sin embargo, tal como hemos reflejado más arriba, la pretensión de la defensa se construyó sobre la adicción a cocaína y a psicofármacos, y este segundo aspecto no ha sido objeto de consideración por parte del Tribunal, de manera que de su silencio no puede obtenerse conclusión alguna. En la fundamentación jurídica la sentencia omitió cualquier referencia a la atenuante propuesta por la defensa, por lo que debemos entender que ha faltado una respuesta suficiente a esa alegación.

Por lo tanto, debe entenderse cometido el defecto denunciado, de manera que, no habiéndose planteado la cuestión de fondo en casación, procede estimar el motivo y acordar la nulidad de la sentencia, devolviendo la causa al Tribunal de instancia para que, por los mismos Magistrados se dicte nueva sentencia que satisfaga las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a obtener una resolución fundada respecto a todas las pretensiones de la parte y concretamente en relación a la atenuante propuesta en sus conclusiones.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha nueve de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, casando y anulando la sentencia impugnada, y devolviendo la causa al Tribunal de instancia para que, por los mismos Magistrados se dicte nueva sentencia que satisfaga las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a obtener una resolución fundada respecto a todas las pretensiones de la parte y concretamente en relación a la atenuante propuesta en sus conclusiones. Declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.