Sentencia Penal Nº 1361/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 687/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01361/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISIETE BIS

ROLLO DE APELACION RP 687/2009

Organo procedencia: Jdo Penal número 15 de Madrid.

Proc Origen: P.A. 463/2008.

SENTENCIA Nº 1361/09

ILMA SEÑORA MAGISTRADA DOÑA SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

ILMO SEÑOR MAGISTRADO DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA

ILMA SEÑOR MAGISTRADA DOÑA INMACULADA LOPEZ CANDELA.

En Madrid, a once de noviembre de dos mil nueve.

En el recurso de apelación penal 687/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 463/2008, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante el Ministerio Fiscal y como apelados Felix y Celsa .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, se dictó en fecha 10 de noviembre de 2008, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes "El dia 24/08/2008, sobre las 23:30 horas, el acusado mantuvo una discusión con su pareja Dª Celsa , en el domicilio particular en la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, inteviniendo los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM001 y NUM002 ".

El Fallo es del tenor siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Felix del mal trato en el ámbito familiar, del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación indebida de los artículo 153.1 y 153.2 en relación con el apartado 3 del Código Penal . donde después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que considera oportunos, solicita se declare la nulidad de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento en que en la vista oral del juicio es llamada la víctima Celsa , subsidiario en caso de no acogerse el anterior motivo, se condene al acusado por la petición efectuada, y admitido a trámite el recurso en ambos efectos.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 30 de abril de 2009 , se registra, y como consecuencia de la designación de la Sección Vigesimo séptima bis, con fecha 12 de marzo de 2009, se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA que resuelve la presente, donde no solicita la celebración de vista oral.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante por medio del escrito presentado por el Ministerio Fiscal, solicita la nulidad de la sentencia hasta el momento en que se abstiene de declarar indica error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación indebida de los artículos 153.1 y 153.2 en relación con el apartado 3 del Código Penal .

En cuanto a la nulidad de la sentencia hasta el momento en que se abstiene de declarar Celsa .

El incidente de nulidad regulado en el art. 241 de la LOPJ, en la redacción introducida por la LO 6/2007, 24 de mayo , arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.

Conforme al tenor literal de aquel precepto, ha de tratarse de la ".vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal de este incidente no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2007.

En efecto, de la redacción previgente -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en ".defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo"-, se ha pasado a una nulidad originada por la ".vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución".

La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales.

Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO 6/2007: "la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella".

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.

De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria (Auto Tribunal Supremo, Sala 2ª 4diciembre 2008).

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Magistrado Juez sentenciador, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) (SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

Por lo que procede denegar la nulidad del acto del juicio que se interesa.

Dispone el artículo 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar : 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos."

La razón de ser de dicho precepto no es el de proteger al imputado dentro del proceso, como viene a invocar la defensa, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo que no puede interpretarse, como una especie de "derecho de disposición" sobre el proceso penal del que el testigo pariente ha sido víctima, oponiéndose a la práctica de cuantas diligencias de investigación y medios de prueba resulten lícitas y se practiquen conforme a los preceptos legales aplicables a cada caso, para el esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de las personas que resulten responsables de los mismos. De lo contrario se estaría reconociendo un derecho de no penetración del Derecho penal en el ámbito familiar, aún en delitos públicos o semipúblicos. Tal es la orientación que deriva de la reciente STS 58/08, de 25 de enero , cuando afirma que "no queda al arbitrio de la víctima el control de la aplicación del Derecho Penal", y que "lo que no es posible es la disponibilidad del derecho penal a la conveniencia de la víctima para cada caso".

En cualquier caso, no apreciamos que se haya producido, en el desarrollo de las diligencias y actuaciones que se invocan, infracción procesal o constitucional de ninguna clase (SAP Madrid, Sec 27 31 marzo 2009 ).

En el presente proceso es evidente que no se produce indefensión alguna, ya que en el acto del juicio oral la testigo Celsa se niega a declarar, a pesar de no estar en la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues como se refleja en el fundamento jurídico segundo, en el segundo punto y aparte, "no conviviendo actualmente con él", luego sino convive con él no esta incluido en la dispensa indicada, pero lo cierto es que no existe un dato objetivo que produzca indefensión para declarar la nulidad del acto del juicio, ya que no existe ningún supuesto previsto en el artículo 240 en relación artículo 241 de la Ley Organica del Poder Judicial , por lo que procede denegar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

Es necesario enumerar en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye ya doctrina consolidada de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002 , de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 28/2008, de 11 de febrero; 80/2009, de 23 de marzo; 103/2009, de 28 de abril ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia , la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas "perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" (SSTC 105/2005 , de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2; 245/2007, de 10 de diciembre, FJ 3; 28/2008, de 11 de febrero, FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías constitucionales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2; 126/2007, de 21 de mayo, FJ 4; 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2; 103/2009, de 28 de abril, FJ 2, entre otras muchas) (STC 9 de julio de 2009 ).

En el presente caso, la parte denunciante, no presta declaración en el acto del juicio oral, por tanto no se puede valorar la forma de producirse las lesiones, y de las declaraciones que prestan los Policías Nacionales NUM001 y NUM002 , no se puede acreditar la forma de producirse las lesiones, y el hecho de que el Ministerio Fiscal, interesase la lectura de la declaración de Celsa , ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no es una prueba para valorar en esta segunda instancia, tomando en consideración que la misma no se ha solicitado su práctica ante esta Audiencia, por tanto cuando como en el presente caso ocurre, que no se ha interesado la práctica de la prueba ante la Audiencia Provincial en segunda instancia, y no se puede efectuar un hecho probado distinto al alegado en la sentencia, cuando no se han practicado las pruebas con los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional.

En cuanto al indicado error en la apreciación de la prueba, en este sentido para que en el recurso de apelación se haga una nueva valoración de la prueba, es necesario que las conclusiones alcanzadas por el Magistrado sentenciador desde la independencia e imparcialidad, se consideren ilógicas, arbitrarias o irregulares, lo que no se produce en el presente caso, es por lo que procede desestimar el motivo del recurso alegado.

TERCERO.- Han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 15 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 463/2008 y en su consecuencia confirmo la misma, se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.