Sentencia Penal Nº 1364/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 279/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEPTIMA

SENTENCIA

Rollo de Apelación nº 279/10 RP

Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 63/07

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diez

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 63/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. López López en representación de Concepción y como apelado el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. García Merino en nombre de Servicios Integrales de Transporte y Almacenes S.L., habiendo sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de abril de 2010, cuyo fallo decretó "...CONDENO a Concepción , como autora de un delito de insolvencia punible ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

1)UN AÑO de prisión

2)inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante UN AÑO

3)12 MESES de multa, a razón de una cuota diaria de 6 EUROS, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dianas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, se acuerda la nulidad de la transmisión del vehículo y su restitución al patrimonio de la empresa de Concepción .

Le condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Concepción , que fue admitido en un efecto y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 30/11/10.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos :

Concepción era propietaria de un 85% de la Sociedad "tráfico Trans Insular S.L", la cual en virtud de Sentencia de fecha 21-6-02 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Coslada en el procedimiento ordinario 449/01 de Reclamación de Cantidad a instancias de "Servicios Integrales de Transporte y almacenes S.L", había sido condenada al pago de 24.220,99 euros, acordándose la ejecución provisional por auto de 2-9-02.

En fecha 28-10-03, teniendo la sociedad deudora en arrendamiento financiero el vehículo Citroën Xsara ....GGG , Concepción transfirió la titularidad del citado contrato de leasing a su persona.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega en primer lugar el apelante error en la apreciación de las pruebas, manifiesta que no es cierta la ineficacia del embargo acordado por el Juzgado de Coslada sobre tres vehículos de la empresa, ya que se embargaron dos de los vehículos, cuyo valor era más de 20.000€ suficiente para cubrir la deuda contraída.

Por otra parte manifiesta que el vehículo Xsara ....GGG tenía un arrendamiento financiero, y lo que hizo la apelante fue modificar el contrato subrogándose ella en lugar de Tráfico Trans Insular SL, como arrendataria financiera. Mantiene que su única intención fue liberar a la empresa de una carga, el pago del mencionado arrendamiento, asumiendo personalmente dicho pago. Añade que no hubo intención de sustraer ningún bien a los acreedores.

Añade que el día del juicio oral aportó las actas de la subasta de los otros dos vehículos que fueron adjudicados por precios muy inferiores al valor de mercado, pero que demuestra que los embargos no fueron ineficaces.

Reitera por último su argumentación sobre la prescripción del delito, pues entiende que el procedimiento ha estado paralizado, y se han producido retrasos indebidos.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado entendemos que debemos desestimar la petición de prescripción del delito ya que desde el supuesto cambio de titularidad del automóvil el 28 de octubre de 2003, hasta que se inicia el procedimiento el 23 de julio de 2005, no habían transcurrido cinco años. Tampoco transcurrieron desde la presentación del escrito de defensa el 29 de enero de 2007, hasta la diligencia de elevación del procedimiento al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento, de fecha 20 de enero de 2007. El Juzgado de lo Penal nº 2 dictó auto declarado pertinentes las pruebas y citando a las partes para juicio oral el 13 de enero de 2010, periodo en el que tampoco transcurrieron cinco años. El juicio oral se celebró el 21 de abril de 2010, estando resolviendo esta apelación en diciembre de 2010. En ningún periodo de lo expresados se ha superado los cinco años que establece el art. 131. 1 del Código Penal , puesto que el delito del art. 257.2 por el que viene acusada la apelante impone penas de prisión de 1 a 4 años y multa. Por lo que aunque es evidente que el procedimiento se ha tramitado de forma indebidamente lenta en algunas fases, el delito no estaría prescrito.

TERCERO.- En segundo lugar, la apelante ha sido acusada y condenada por un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , al entender que el cambio de titularidad vehículo de la empresa Citroën Xsara ....GGG que ésta tenía en arrendamiento financiero, realizado el 28 de octubre de 2003, lo hizo en fraude de sus acreedores y para sacar dicho vehículo del patrimonio de la empresa.

Según consta en la causa la empresa Tráfico Trans Insular SL tenía contratado en arrendamiento financiero del mencionado vehículo desde el 24 de agosto de 2001 (folio 313 y siguientes) siendo la empresa, la arrendataria financiera de dicho vehículo. Consta así mismo que el 28 de octubre de 2003 Concepción se subrogó en dicho contrato (folio 309 y siguientes).

A fin de determinar si concurren o no los elementos que configuran el delito de alzamiento de bienes del art. 257 Código Penal, hemos de analizar primero la naturaleza del contrato de leasing o arrendamiento financiero suscrito.

La Jurisprudencia civil ( STS Sala civil 13-7-06) configura el arrendamiento financiero o leasing, mayoritariamente, como un contrato complejo -de cesión de uso con opción de compra-, con causa única, y en principio atípico, que tiene «como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario» (Disp. Adic. 7ª Ley 29 julio 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito) recogida entre otras SS. en las de 3 de febrero , 20 de julio , 5 de octubre de 2000 y 8 de febrero de 2002 .

Se le reconoce indudable semejanza con la compraventa a plazos con reserva de dominio, pero también se destaca que se trata de contratos que persiguen diversas finalidades y producen efectos distintos ( S. 21 de octubre de 2000 ), de ahí que sean numerosas las Sentencias que les diferencian ( SS. 30 de julio de 1998 ; 31 de octubre de 2001 ; 16 de marzo y 4 de abril de 2002 ; 21 de abril de 2004 ; 18 de mayo y 31 de octubre de 2005 y 22 de febrero de 2006 , entre otras muchas), lo que acarrea la inaplicabilidad de la Ley de 17 de julio de 1965 , salvo que se pruebe la existencia de un acuerdo simulativo en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir una compraventa a plazos ( SS. 30 de julio y 2 de diciembre de 1998 ; 6 de abril y 23 de diciembre de 2001 ; 4 de abril y 2 de diciembre de 2002 , entre otras).

Y sobre todo importa resaltar en relación con el asunto litigioso que: a) al arrendatario financiero sólo se le cede el uso del bien objeto del contrato ( SS. 14 de febrero de 2002 y 5 de marzo de 2003 , entre otras); b) la entidad de leasing conserva la titularidad dominical del bien, la cual puede defender, frente a un embargo, mediante la tercería de dominio ( SS., entre otras, 30 de junio de ; 19 de julio , 26 de noviembre , 2 de diciembre de 1999 y 21 de marzo de 2002 ; y, c) resulta irrelevante que el vehículo embargado figure a efectos administrativos a nombre de la entidad ejecutada en la Jefatura de Tráfico ( SS., entre otras, 8 de febrero y 2 de diciembre de 2002 ).

Por tanto, en el momento en el que se produce el traspaso del vehículo a la Sra. Concepción , el 28 de octubre de 2003, el vehículo no era propiedad de la empresa Tráfico Trans Insular SL, pues según el extracto de amortización hasta el 25/7/2006 no podría optarse por la opción de compra, quedando por pagar más de la mitad el capital pendiente, habiéndose abonado hasta esa fecha 6.650,73€, de los 10.751,63€ en los que estaba valorado. En ese momento la propietaria del bien era la empresa de leasing Hispamer (según se expresa en el contrato en el folio 312) y hasta que a la finalización del contrato el arrendatario financiero no ejercite la opción de compra en su caso, el bien seguirá siendo propiedad de la arrendadora Hispamer, por tanto, la acusada no pudo alzarse con el bien de su empresa porque dicho vehículo no le pertenecía. Así se deduce del contrato de arrendamiento financiero y de las cláusulas del mismo en las que específicamente se señala como propietaria a la empresa arrendadora, pudiendo el arrendatario ejercitar una opción de compra una vez se hayan abonado todas las cuotas.

El delito de alzamiento de bienes constituye ( STS 27-12-07 ) una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "alzarse con sus bienes" y "en perjuicio de sus acreedores".

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

Es decir, la Jurisprudencia es unánime en el sentido de que es imprescindible para que un hecho configure el tipo del alzamiento de bienes que el deudor oculte, transfiera o constituya un gravamen sobre sus propios bienes. En el presente caso, dado que el vehículo objeto del contrato de leasing no era propiedad de la empresa de la Sra. Concepción , sino de la empresa arrendadora Hispamer, su subrogación en el contrato como nueva arrendataria financiera no puede ser constitutivo del referido tipo penal. De haberse procedido a la traba del vehículo en el procedimiento civil seguido contra la empresa Tráfico Trans Insular SL, Hispamer hubiera podido entablar una tercería de dominio, que le hubiera sido estimada.

Son varias las Resoluciones judiciales que así lo han entendido. Así, la SAP Burgos 11-9-06 que estima, en el caso sometido a su examen, que no existía alzamiento de bienes porque el acusado no era propietario al no haber abonado la totalidad de las cuotas del contrato. La SAP de León de 26 de noviembre de 2003 (Jur. 2004/43341) que confirma en apelación Sentencia del Juzgado de lo Penal que absuelve del delito de insolvencia punible por no ser el deudor el propietario del vehículo objeto del contrato de arrendamiento financiero, sino la empresa arrendadora. La Sentencia del Tribunal Supremo 607/03, 30 de abril confirma la SAP de Murcia de 28 de mayo de 2001 que considera igualmente que la propiedad del vehículo corresponde al arrendador del bien y que, a estos efectos, es indiferente lo consignado en el Registro administrativo correspondiente. Por último, la SAP de Barcelona de 30 de junio de 2005 considera asimismo que en los supuestos de contrato de leasing no puede concurrir delito de alzamiento de bienes, siendo en cambio factible el delito de apropiación indebida, título hábil conforme la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 4-5-01 ,) para que existe este último tipo penal, precisamente porque el bien objeto del mismo no pertenece al deudor, de forma que puede apropiarse de este pero no alzarse con el mismo al no ser de su propiedad. (En este mismo sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 2ª, S 13-11-2009, nº 100/2009, rec. 36/2009 . Pte: Alcázar Montero, Yolanda).

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto, absolviendo a Concepción del delito de alzamiento de bienes por el que había sido acusada y condenada en la primera instancia con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. López en representación de Concepción contra la sentencia de 21 de abril de 2010 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 63/07 , resolución que se revoca.

ABSOLVEMOS a Concepción del delito de alzamiento de bienes por el que había sido acusada y condenada en la primera instancia con todos los pronunciamientos favorables.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.