Sentencia Penal Nº 1366/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 816/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01366/2013

Apelación RP 816-13

Juzgado Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 28/13

DPA 181/10 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 6 DE MADRID

SENTENCIA Nº 1366/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMS. SRS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 28/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante D. Primitivo y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el quince de octubre de dos mil trece , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Resulta probado y así se declara que, sobre las 22:00 horas del día 23 de Marzo de 2010 el acusado Primitivo , estando en el portal del domicilio situado en la CALLE000 , NUM000 de Madrid, inicio una discusión con su ex pareja Marisol con quien mantenía había relación sentimental desde Octubre de 2008 y en presencia del hijo menor común de la pareja, la propinó una bofetada en la cara.

La victima rehusó ser reconocida por asistencia médica e interpuso denuncia y no reclama indemnización civil alguna.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid dictó Auto en fecha 13 de Mayo de 2010 denegando la orden de protección solicitada'.

En la parte dispositiva de la sentencia se estable: 'Que debo condenar y condenoal acusado Primitivo como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad; así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y 1 día, y la prohibición de aproximarse a Marisol a menos de 500 metros de en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de 6 meses y 1 día.

Se le condena al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Primitivo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día veintiocho de noviembre de dos mil trece.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la apreciación de la prueba, que para imputarle un delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal utiliza una presunción de culpabilidad, pues utiliza como único medio de prueba válido para condenarle el testimonio de la supuesta víctima D.ª Marisol , que no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y que son contradictorias con las efectuadas por él, alegando, finalmente, que debió estimarse aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que sí se produjo una paralización del procedimiento, dado que hubo más de cinco citaciones a la testigo D.ª Penélope , que no fue solicitada por esta parte, y que desatendió de manera voluntaria y temeraria.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.-No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de malos tratos en el ámbito familiar en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal estima acertado el criterio de la Juzgadora de instancia, por cuanto D.ª Marisol , pese a intentar evitar declarar contra el ahora recurrente, lo que no fue admitido por la Juzgadora de instancia, al no concurrir el supuesto de hecho para estimar aplicable la dispensa de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a intentar evitar contestar a las preguntas que se le formulaba por la Sra. Representante del Ministerio Fiscal sobre el modo en que se desarrollaron los hechos, lo cierto es que, cuando es advertida de las consecuencias que podrían derivarse de negarse a contestar, aclara que sí es cierto que discutieron en el portal de la vivienda, cuando ella volvía a casa, con el hijo menor, y en presencia de éste, y que en el curso de la discusión él pa propinó una bofetada en la cara.

No pueden acogerse las argumentaciones del recurrente, relativas a la mera existencia de versiones contradictorias que no permiten tener por realizada prueba directa y concluyente de los hechos. En primer lugar, porque no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta,, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, de forma que el Tribunal «a quo», como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad sujetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado.; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Criterios que han quedado debidamente analizados en la sentencia de instancia y que, en el supuesto de D.ª Marisol cumplen sobradamente los elementos de veracidad enunciados.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La Magistrada a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente).

TERCERO.-Sí asisten, en cambio, la razón al recurrente respecto de la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal .

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La jurisprudencia reiterada es muy clara en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de la Sala Segunda TS, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Y en este caso, del examen de las actuaciones se desprende que en este caso nos encontramos ante un supuesto en el que ha de venir en aplicación la atenuación antedicha, pues, pese a estar ante una imputación realmente sencilla, la causa ha estado paralizada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer durante más de dos años, para la práctica de una prueba testifical, la de D.ª Penélope que, supuestamente, resultaba esencial para el esclarecimiento de los hechos, pues la denunciante había manifestado que se encontraba presente durante el desarrollo de unos hechos no incluidos en el escrito de acusación finalmente formulado, y que fue acordada, por primera vez, por Providencia del 15 de junio de 2010. Sin embargo, entre incomparecencias de la testigo y dificultades para su localización, dicha declaración testifical nunca se ha llevado a efecto, viniendo, finalmente, el Ministerio Fiscal, a efectuar un informe, en fecha 25 de Agosto de 2012, en el que solicita que se dé por concluida la instrucción y se acuerde la continuación de la causa, con las solas declaraciones de la denunciante y el imputado, que se habían llevado a efecto, desde el inicio de las actuaciones, con fecha 27 de marzo de 2010.

En todo este tiempo, no se practicó ninguna otra diligencia de investigación, por lo que las actuaciones han estado paralizadas, en realidad, más de dos años en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para intentar practicar una diligencia de investigación verdaderamente sencilla, pues se trataba de una persona perfectamente identificada y susceptible de localización que, de estimarse de interés su testimonio, pudo y debió ser obligada a comparecer conforme a las disposiciones procesales legalmente previstas. Y, dada la renuncia a su testimonio, más de dos años después de proponerse, resulta claramente desproporcionado e injustificado haber paralizado las actuaciones por tan dilatado lapso temporal para intentar practicar una diligencia que, finalmente, fue considerada como no necesaria ni esencial para la instrucción de la causa.

La estimación de la referida circunstancia atenuante de la responsabilidad, sin embargo, carece de consecuencias punitivas, dado que la Magistrada a quo ya ha impuesto las penas en su mínima extensión posible, dado que nos encontramos ante el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 153 por el que resulta condenado, al haberse perpetrado el delito en presencia de menores.

Ahora bien, y aun cuando este extremo no haya sido expresamente invocado en el recurso, debemos revisar la individualización de la aplicación de la pena, en cuanto al supuesto contenido en el apartado 4 del referido precepto penal, que determina que la pena a imponer sea la inferior en grado, pues la voluntad impugnativa del recurrente obliga a este Tribunal a revisar cualquier aspecto relativo a la calificación jurídica de los hechos, en beneficio del reo.

Y, en el presente caso, no puede existir ninguna duda de que nos encontramos ante unos hechos que deben tener la consideración de menor gravedad, pues ni la naturaleza del concreto acto agresivo desplegado (darle una bofetada), ni por su resultado, ya que no le ocasionó lesión alguna, los hechos revisten una particular gravedad, habiendo manifestado la propia víctima su renuncia a ejercer cualquier tipo de acción o reclamación contra él, pocos días después de la denuncia, el 20 de abril de 2010.

Del propio modo, el acusado, persona joven, que contaba con 22 años el día de los hechos, carece de antecedentes penales, sin que, pese al tiempo transcurrido y a que tienen un hijo menor común, hayan vuelto a producirse nuevos episodios de violencia entre ambos, evidencia que desde la perspectiva de las circunstancias personales este juicio de inferencia de la menor gravedad de la conducta objeto de punición debe encontrar adecuado encaje en el apartado 4 del artículo 153 del Código Penal , reduciendo, en consecuencia, las penas, en un grado. Reducción que ha de partir, obviamente, de la correspondiente al subtipo agravado, que, correctamente, ha sido el aplicado por la Juzgadora de instancia, dada la presencia del menor durante los hechos.

La reducción no va a producirse respecto de la prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con la víctima, pues, dado que no resultan específicamente justificadas, y a tenor de lo manifestado por la Sra. Marisol , deben dejarse sin efecto.

Como viene siendo reiteradamente declarado por este Tribuna, con sustento en lo que ya dispusiera la STS, Nº Sentencia: 1023/2009, del 22 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6468/2009), entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', constitutiva de delito.

Ello, naturalmente, en cuanto a las prohibiciones de aproximación a la víctima y lugares con ella relacionados, puesto que respecto de la de comunicarse con ella por cualquier medio, dado que no resulta mencionada en el artículo 48.2, al que se remite el 57.2, ambos del Código Penal , nunca ha tenido, en su imposición, carácter imperativo.

Lo que supone la estimación parcial del recurso, modificando el fallo de la sentencia de instancia en coherencia con los motivos expuestos.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación procesal de D. Primitivo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, con fecha quince de octubre de dos mil trece , en el Procedimiento Abreviado 28/13, CONFIRMAMOSla condena por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, impuesta al recurrente en la expresada resolución, modificando, sin embargo, los siguientes extremos:

a)En su comisión concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

b) Reducimos la duración de las penas impuestas, que fijamos en VEINTIOCHO DIAS, la de trabajos en beneficio de la comunidad y en UN AÑO Y UN DIA, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

c) Dejamos sin efectolas prohibiciones de aproximarse a la víctima y lugares con ella relacionados, también impuestas, y

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.