Sentencia Penal Nº 1368/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10832/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº10832/11P, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro , contra el Auto de fecha 17-1-011 denegatorio de la revisión de la Sentencia dictada el 21 de Junio de 2005 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , correspondiente a las Diligencia Previas nº 83/2003, del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Mª Adoración Quero Rueda, y habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 60/04, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de junio de 2005 , que contenía el siguiente Fallo: "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pedro en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, con VEINTICINCO DIAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del producto e los demás efectos ocupados al acusado."

2. En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 8 de Enero de 2004, sobre las 13,30 horas, el acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales se dirigió a la calle Riereta de esta ciudad de Barcelona y, tras contactar con Belarmino y David , se retiró juntamente con estos hasta el inferior de un Bar, donde el acusado entregó a los mismo la cantidad de 0,731 gramos de cocaína (con una riqueza base del 49,33 %) y 0,391 gramos netos de la misma sustancia (con una riqueza base del 48,15 %), repartidas en tres envoltorios de pequeño tamaño, recibiendo a cambio de dichos sujetos cierta cantidad de dinero en billetes. Una vez efectuada la transacción, salieron del Bar los 3 individuos, siendo interceptados los compradores con la sustancia adquirida en su poder, así como el acusado, en cuyo poder fue ocupada la suma de 125 euros, procedente de ese tráfico ilícito.

La aludida sustancia estupefaciente intervenida habría adquirido en el mercado ilícito la suma de 68,73 euros."

3. El día 17 de Enero de 2001, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, dictó Auto, cuya parte dispositiva señaló: " NO HABER LUGAR a la REVISION de la condena impuesta en autos a Jose Pedro ."

4. Notificada la resolución a las partes, la representación del condenado D. Jose Pedro , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10 de Febrero de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5. Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de Mayo de 2011, la Procuradora Dña. Mª Adoración Quero Rueda, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

Primero y único .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art 3 6 8.2 CP

6. El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Junio de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso.

7 . Por Providencia de 24/11/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13-12-2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368.2 CP .

1. Alega el recurrente que la sala de instancia, ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que, en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla alegando que las penas impuestas de 4 años de prisión y multa de 250 euros, eran susceptibles de imposición, tanto con el antiguo como con el nuevo texto; y que el subtipo atenuado que permite una pena inferior en grado al básico, es de aplicación facultativa, quedando ello vedado por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 que excluye la aplicación de las disposiciones más favorables que lo sean por el ejercicio del arbitrio judicial, atendiendo a que la escasa cantidad del hecho o las circunstancias personales del culpable, son cuestiones propias del enjuiciamiento y no pueden ser objeto de valoración en la fase de ejecución. Y, por ello considera la representación del penado que se ha producido una inaplicación del art 368 CP , cuyo último párrafo dispone que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad, si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP ". Con lo que, si bien es cierto que es una facultad del Tribunal, imponer la pena inferior en grado a la señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho, en cuanto beneficia al reo, teniendo en cuenta la escasa cantidad intervenida y que no se trata de un multireincidente, la pena que debe serle de aplicación es la básica , es decir 3 años (sic).

2. A pesar del contrasentido en que incurre materialmente el recurrente, instando, por un lado, la aplicación de la pena inferior en grado, y por otro, pidiendo la imposición de la misma pena sin degradación, aunque en su límite mínimo, hay que entender que ello se debe a un error, y que, en realidad está pidiendo aquélla degradación penológica.

3. Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado , del previsto en el art 368.2 CP , tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma .

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre , seguida por otras muchas, "el reparo ,que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial , tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada. Así, pues, lo que corresponde a esta Sala -y correspondió en su día a la Audiencia- es verificar si en el caso concreto se dan o no los requisitos legales para la aplicación del tan repetido subtipo penal atenuado".

Pues bien, siendo así, al respecto ha de tenerse en cuenta cuanto quedó probado en la sentencia objeto de revisión, sobre que el acusado " tras contactar con Belarmino y David ...entregó a los mismos la cantidad de 0Ž731 gramos de cocaína (con una riqueza base de 49Ž33%) y 0Ž391 gramos netos de la misma sustancia (con riqueza base del 48Ž51%, repartidas en tres envoltorios de pequeño tamaño, recibiendo a cambio de dichos objetos cierta cantidad de dinero en billetes. Una vez efectuada la transacción, salieron del bar los 3 individuos ,siendo interceptados los compradores con la sustancia adquirida en su poder, así como el acusado, en cuyo poder fue ocupada la suma de 125 euros ,procedente del tráfico ilícito. La aludida sustancia estupefaciente intervenida habría adquirido en el mercado ilícito la suma de 86Ž73 euros.".

De este modo, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP , cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , en casos diversos, como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro , para que se pueda aplicar el descenso de pena. (Cfr. STS nº 1323 /2011, de 7 de diciembre )

Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos penológicos que se determinará en segunda sentencia.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Jose Pedro , contra el auto dictado con fecha 17-1-011, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, y en su virtud, casamos y anulamos tal resolución, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación una Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro