Sentencia Penal Nº 137/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 135/2004 de 16 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente. :

José Antonio Martín y Martín.

Magistrados:

Dª.María Oliva Morillo Ballesteros:

D. José Luis Goizueta Adame

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de junio de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección primera, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 115 de 2004 del que dimana el presente rollo 135 de 2004 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas, por un delito de robo con intimidación contra D. Rosendo , hijo de Salvador y Nieves, nacido el 2 de marzo de 1979 en Las Palmas, con DNI número NUM000 , con antecedentes penales, en privado de libertad por esta causa desde el 14 de enero de 2004, representado por la Sra. Procuradora Dª. Beatriz Cambreleng Roca y defendido por el Sr. Letrado D. Manuel Cabrera Marrero, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha treinta y uno de marzo de 2004, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia se condenó a Rosendo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad consumado previsto y penado en los artículos 242.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de un año y nueve meses de prisión tres años y seis meses de prisión, y al pago de las costas, debiendo indemnizar a D. Jose Manuel en la cantidad de mil quinientos sesenta y tres euros.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rosendo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-. El recurso de apelación se impugna los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia, alegando que Rosendo es consumidor de sustancias toxicas, las consume habitualmente y es evidente y palmario y así quedó acreditado, siendo también evidente que el mismo actuó bajo los efectos de las referidas sustancias y así lo ha manifestado en todo momento, y que el delito lo cometió para vender la moto para comprar la droga, por lo concurre la eximente completa o incompleta de adicción a sustancias toxicas y actuación bajo su influjo.

El Tribunal Supremo ha establecido, entre otras, en Sentencia de fecha 1149/2002, de 20 de junio, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999,ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (artículo 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el artículo. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a

causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (artículo 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia (entre otras Sentencias de 4-10-1990, 12 y 27-9-1991 , 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 ), ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de señalar en primer lugar que en los hechos que se declaran probados no existen datos o elementos que permitan sostener la afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado a consecuencia de su drogodependencia

La Juez a quo en el fundamento de derecho tercero no aprecia la concurrencia de la eximente completa o incompleta porque no se ha acreditado en el acto del juicio con prueba alguna, no constando informe médico forense, ni ninguna otra prueba documental o testifical que acredite la supuesta adicción, constando únicamente las manifestaciones del acusado, las cuales no han sido corroboradas por ningún otro medio de prueba.

Efectivamente en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido.

En el caso de autos no consta dictamen médico alguno ni ninguna otra prueba que acredite la concurrencia de los requisitos mencionados para apreciar la eximente completa o incompleta de adicción de sustancias toxicas y actuación bajo su influjo, no bastando como hemos dicho anteriormente con las manifestaciones del acusado, no constando como alega el recurrente que el denunciante reconociera y le constara que era consumidor habitual y que estaba colocado el día que ocurrieron los hechos, al constar en el acta ( folio 111) que no sabe si consume droga y no parecía colocado, además el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no es suficiente para pretender la aplicación de la eximente completa o incompleta o la atenuante en cuanto la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas exigiéndose además la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal o que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Nada de eso consta acreditado en el caso de autos y ello impide apreciar tanto la eximente completa o incompleta como la atenuante por drogadicción que se postula.

Al no apreciarse por tanto la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se solicitan por el recurrente, no afecta a la pena impuesta por la Juez a quo la cual ha motivado la individualización de la pena impuesta y está dentro de la legalmente imponible, como consta en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia siendo conforme a lo dispuesto en el artículo 242.3º y 66.3º del Código Penal al concurrir la agravante de reincidencia. En consecuencia, la pena se ha impuesto dentro del marco legal y con una motivación razonable y suficiente. El motivo debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

TERCERO.-Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en el recurso (art. 239 y siguientes LECr)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de fecha treinta y uno de marzo de 2004, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de costas procesales causadas en el recurso al apelante

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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