Sentencia Penal Nº 137/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2005 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección decimoséptima bis

Rollo S. Nº.: 34/2005

Sumario nº.- 4/2005

Juzgado de Instrucción nº.: 31 de Madrid

Sentencia nº. 137/06

Magistrados

Jacobo VIGIL LEV

David SUÁREZ LEOZ

Miguel A. COBOS GÓMEZ DE LINARES (Ponente

En Madrid, a 6 de Febrero de 200

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa de la referencia seguida por un delito

contra la salud pública

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Isabell, mayor

de edad, de nacionalidad venezolana, titular del documento de identidad NUM0000, nacida en

Valencia, Estado de Carabobo (Venezuela), el 20 de Mayo de 1965, sin antecedentes penales,

insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 22 de Mayo de 2005. Fue asistida por el

Letrado José León Cano Uribe

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 1 de Febrero de 2006 se practicó la prueba de interrogatorio de la acusada, y se renunció por las partes a la testifical y a la documental dado el reconocimiento de los hechos por parte de la acusada

II. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal del que sería responsable en concepto de autora la procesada, con la concurrencia de la circunstancia agravante específica del art. 369,6ª y solicitó se impusiera a la acusada la pena de 10 años de Prisión, multa de 52.304'22 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, y costas.

III. La defensa de Isabell en igual trámite modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar la aplicación de la eximente de estado de necesidad y alternativamente la atenuante de arrepentimiento

Hechos

Isabell mayor de edad, de nacionalidad venezolana, titular del documento de identidad NUM0000, nacida en Valencia, Estado de Carabobo (Venezuela), el 20 de Mayo de 1965, sin antecedentes penales, insolvente, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 22 de Mayo de 2005 en el vuelo de la compañía Air Europa nº UX-072 procedente de Caracas. La procesada portaba una maleta de la marca "Privato" de color negro en la que se había practicado un doble fondo, del que se extrajo una vez abierta la maleta por la procesada una plancha envuelta en plástico negro. Una vez analizada la sustancia contenida en dicho envoltorio resultó ser cocaína con un peso neto de 1559'3 grs. y una riqueza media del 77'2 %, lo que resulta en 1200'66 grs. de cocaína pura, que fue transportada por la procesada con el fin de destinarla a su consumo por terceros. La droga incautada habría alcanzado un valor de al menos 39.626'4 euros en el mercado ilícito. Asimismo se le intervinieron 1000 dólares USA recibidos como pago parcial por introducir la droga en España

La procesada se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 22 de Mayo de 2005

Fundamentos

Sobre los hechos.- 1.- Se llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron conforme al relato de hechos declarados probados a partir de la prueba practicada durante el Juicio. En efecto, la acusada reconoció que la maleta era suya, que sabía que contenía droga, y que la trajo por el dinero que recibiría a la vuelta tras su entrega en Madrid

En cuanto a la cantidad y calidad de la droga, se une a la causa (folios 32-33) el informe analítico de la Agencia Española del Medicamento en el que se hace constar que se trataba de cocaína con un peso neto de neto de 1559'3 grs. y una riqueza media del 77'2 %, lo que resulta en 1200'66 grs. de cocaína pura

A los folios 40 y siguientes se une informe policial de tasación de la droga, según el cual la droga valdría en el mercado ilícito, al menos 39.626'4 euros

Fundamentos de Derecho.- Primero. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, consistente en el transporte de droga con el fin de facilitarla a terceros para su consumo. La acusada llevó a cabo el delito que se le imputa de transporte de droga que causa grave daño a la salud del art. 368 penúltimo inciso, pues ejecutó de forma directa la conducta prevista en el mismo, de introducir en España una cantidad de la mencionada sustancia estupefaciente con la finalidad de dedicarla al consumo por terceros

La droga incautada es de las que causan grave daño para la salud pues se trata de cocaína, cuyo estatuto jurídico es de sobra conocido, y de acuerdo con el informe de la Agencia Española del Medicamento portaba en total 1200'66 grs. de cocaína pura.

Segundo. La procesada es autora de los hechos que se le imputan pues realizó la conducta prevista en el tipo del art. 368 del Código Penal , penúltimo inciso por sí misma. En efecto, Isabell transportó en su maleta una cantidad considerable de cocaína con el fin de entregarla a un tercero y con ello introducirla en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes, a cambio de lo cual recibió una cantidad de dinero -1.000 $ USA- a cuenta de lo que recibiría si la operación tenía éxito.

Tercero. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante específica de notoria importancia del art. 369,6ª del Código penal pues la cantidad de droga transportada supera con creces el límite de 750 grs. establecido como frontera de aplicación de la mencionada agravante por el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de Octubre de 2001

Durante el Juicio se alegó por la defensa que la procesada se hallaba en un estado de estado de necesidad de carácter económico, lo cual la habría movido a cometer el delito que se le imputa. Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 2000, nº 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximent

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 - ...

Sobre la base de lo expuesto y de que no se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, más allá de la afirmación de la acusada al hacer uso de la última palabra que necesitaba del dinero para comprar uniformes a sus hijos para que pudieran atender sus estudios en la Universida

En cuanto a la atenuante de arrepentimiento alegada de forma alternativa tampoco es aplicable dado que no concurre su presupuesto pues la procesada ha reconocido los hechos sólo tras su detención, de manera que no actuó de forma previa advirtiendo a las autoridades que portaba una maleta con droga, sino que una vez que el perro del servicio cinológico de la Guardia Civil "marca" la maleta y se localiza y pregunta a la procesada si la maleta en cuestión era suya, ella afirma que es así y accede a abrirla. Posteriormente, asistida de Letrado rehúsa declarar y ante el Juez reconoce que conocía el doble fondo y su contenido, y a continuación alega que lo hizo por su situación económica. Por tanto, no se produce el impulso autónomo exigido por la ley sino una reacción de confesar el hecho tras su detención. Por tanto debe desestimarse la mencionada alegación

Cuarto. En cuanto a la pena a imponer se considera proporcionada a la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta el reconocimiento de los mismos por la procesada, su aplicación en el límite mínimo. Se decreta asimismo el comiso de la sustancia, y el dinero intervenidos conforme al art. 374 del CP .

Las costas serán de cuenta de la acusada conforme al art. 123 del Código Penal

Fallo

Condenamos a Isabell como autora de un delito contra la salud pública de transporte de cocaína para su introducción en el mercado ilícito en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 39.626'4 euros euros

Se acuerda el comiso de la droga, el dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal

Las costas serán de cuenta de la acusada

Se computará a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa a efectos del cumplimiento de las penas impuestas

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, cuya preparación se hará mediante escrito a presentar ante la Secretaría de esta Sección