Sentencia Penal Nº 137/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 23/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO.- 23/05-PA

SECRETARIO DE LA SALA DIL.PREV.-5217/03

JDO. INST.-Nº 11-MADRID

SENTENCIA NÚMERO 137

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO V. BERMUDEZ OCHOA

Madrid a 4 de abril de 2.006.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial

de Madrid el Rollo de Sala 23/05 correspondiente a las Diligencias Previas 5217/03 del Juzgado de

Instrucción nº 11 de los de Madrid por delitos de estafa e insolvencia punible contra los

acusados Jaime, nacido en Guadalix de la Sierra (Madrid), el día 8 de

agosto de 1965, hijo de Ángel Luis y de Matilde, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Madrid, con

domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001- NUM002- NUM003, cuya solvencia no consta y sin antecedentes penales; y

Carlos Francisco, nacido en Badajoz el día 25 de mayo de 1956, hijo de Manuel y de

Gertrudis, con D.N.I. nº NUM004, vecino de Alcalá de Henares, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005. NUM006NUM007, cuya solvencia no consta y sin antecedentes penales; estando ambos en

libertad provisional por esta causa, de la que no han estado privados en ningún momento, salvo

ulterior comprobación, representados por el Procurador Sr. Pérez de Sevilla y Guitard y defendidos

por el Letrado D. José Javier Uriel Batuecas; y contra las Sociedades Idecon 2.000 S.A. y Abagón Construcciones y Decoración en concepto de responsables civiles subsidiarios respectivamente

representadas por los Procuradores Sres. Pérez Sevilla y Requejo y defendidas por los Letrados D.

José Javier Uriel Batuecas y Dª Mª del Carmen Maicas Herranz; siendo parte acusadora el

Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular Celestino Viejo S.A., representada por el

Procurador Sra. De la Villas Cantos y asistida por el Letrado D. Pablo Berriatua Fernández de

Larrea; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación formulada en conclusiones provisionales contra Jaime y Carlos Francisco como autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.3 del Código Penal y contra Abagón Construcciones y Decoración, Abagón 2.000 Construcciones y Obras S.A e Idecon 2.000 S.A como responsabilidades civiles subsidiarias y solicitó la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- El Letrado de la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal a penar conforme a lo dispuesto en el art. 250 del Código Penal y un delito de insolvencia punible del art. 257 del Código Penal , entendiendo responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de ellos, por el delito de estafa la pena de dos años de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y por el delito de insolvencia punible la de dos años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, así como a que indemnice en 9.346,77 euros más 3.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución y subsidiariamente que se aprecie la atenuante del art. 21.6 del Código Pena .

Hechos

Los acusados Jaime y Carlos Francisco, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el año 1998 eran administradores de la entidad mercantil Abagon Construcciones y Decoración S.L. con domicilio en Madrid, de la cual eran socios los dos acusados y D. Alejandro, todos ellos con igual número de participaciones.

Dicha mercantil mantenía, al menos desde el año 1997, relaciones comerciales con Celestino Viejo S.L. en el transcurso de las cuales y precisamente para una obra de gran envergadura que se estaba realizando en Tres Olivos consistente en la construcción de 18 chalets, Celestino Viejo S.L. suministró material que la empresa Abagón fue abonando mediante pagares con vencimiento a 90 días.

Sin embargo, como consecuencia de problemas surgidos en la ejecución de la obra citada, entre otras razones por la calidad del material, la empresa Hogar Europeo G.C. gestora de la comunidad, se negó a pagar cierta suma a Abagón, quien, a su vez, intentó renegociar con Celestino Viejo S.L. la suma que todavía estaba pendiente de pagar por los materiales suministrados y que correspondían a cuatro pagares cada uno de ellos por importe de 745.735 pts y con vencimientos los días 28 de marzo, 15 y 28 de abril y 28 de junio de 1999 novación de otros anteriores y que resultaron impagados.

El día 24 de noviembre de 1998 D. Hugo constituyó ante Notario la sociedad mercantil anónima de carácter unipersonal "ABAGON 2000 CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A." que el 24 de mayo de 1999 pasó a denominarse IDECON 2.000 y que posteriormente adquirieron los acusados por compra de las acciones de dicha sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos de infracción punible y más en concreto, no son constitutivos de los delitos de estafa e insolvencia punible imputados únicamente por la acusación particular, al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación en trámite de conclusiones definitivas, interesando expresamente la libre absolución de los acusados.

El delito de estafa y según constante jurisprudencia, es un delito esencialmente doloso que requiere para su configuración y como primero de sus elementos, un engaño precedente o concurrente; esto es, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde, mientras que, el llamado dolo civil, surge posteriormente a la conclusión del negocio licito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

Esta doctrina, es la conocida como de los contratos civiles o mercantiles criminalizados y ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Pues bien, trasladando dicha doctrina al presente caso, no cabe duda alguna de que nos hallamos, en todo caso, ante un mero incumplimiento contractual que deberá dilucidarse en la vía civil.

Así resulta de la totalidad de la prueba practicada, esencialmente de la abundante documental aportada por la representación de los acusados en fase de instrucción y de la declaración que prestó en el plenario el representante legal de Celestino Viejo S.L.

Este testigo vino a reconocer varios extremos de especial trascendencia, en concreto, que las entidades Abagón y Celestino Viejo mantenían relaciones desde hacía varios años, que la operación concreta a la que correspondían los pagares impagados era de gran importancia y que la empresa del testigo cobró parte del material suministrado.

Pero, además y contrariamente a lo expuesto por dicho testigo, los documentos que se aportaron en fase de instrucción demuestran, no solo que las relaciones entre Abagón y Celestino Viejo se remontaban al año 1997 (Folio 168) y se mantuvieron en el año 1998 (Folio 154) por un total superior a los seis millones de pesetas, en este último ejercicio, sino que, tal y como afirmaron los acusados desde sus primeras declaraciones, (Folios 185 y 213), el material suministrado por Celestino presentaba ciertos defectos que, entre otras causas, motivaron que la empresa Abagón fuera penalizada por la comunidad de los chalets de Tres Olivos y dejara de cobrar ciertas sumas (Folios 73 y siguientes). Además y muy especialmente se demostró que ABAGON puso estos hechos en conocimiento de DIRECCION002 C.B, como acredita la carta de fecha 7 de febrero de 2000 obrante al Folio 127 de la causa.

En consecuencia, los materiales para cuyo pago se libraron los pagares, fueron suministrados en el marco de las relaciones comerciales mantenidas entre ambas mercantiles y sin que mediara engaño alguno, cobrándose parte del importe de estos materiales por DIRECCION002 C.B., siendo las discrepancias surgidas entre ambos y anteriormente señaladas, las que motivaron el impago de los cuatro reclamados.

Pero, además, el mismo representante legal de la empresa Celestino Viejo declaró en el plenario que, para reclamar la suma adeudada, se pusieron en contacto con "El Cobrador del Frac" quien localizó a los acusados, los cuales ofrecieron pagar el 50% de lo reclamado, dadas las discrepancias al respecto, ofrecimiento que fue rechazado por la empresa querellante.

De esta forma y sin acudir a la vía civil, se presentó la querella origen de la presente causa el día 15 de noviembre de 2003, esto es, más de cuatro años después de que se produjeran los hechos enjuiciados y ello a pesar de que, contrariamente a lo mantenido por el Letrado de la acusación particular en su informe, Celestino Viejo recibió en el año 2000 la carta que le remitió Abagón y que obra al Folio 127 de las actuaciones.

No concurren, por tanto, en la conducta de los acusados, los elementos íntegramente del delito de estafa, sino las discrepancias propias de las relaciones mercantiles que deben dilucidarse en la vía civil como más adecuada para ello.

Y si no existe delito de estafa, aun en menor medida puede hablarse de delito de insolvencia punible, ilícito configurado por una serie de elementos que ni aparecen recogidos en el escrito de acusación formulado por la acusación particular, ni han sido acreditados, puesto que la sociedad Abagón Construcciones y Decoración no fue disuelta, no hay constancia de que hubiera otras deudas impagadas, ni tampoco que existieran activos en la misma y que se transmitieran a tercero, todo ello sin entrar a analizar la realidad del crédito, por todo lo cual, procede la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jaime y Carlos Francisco de los delitos de estafa e insolvencia punible de los que venían acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.