Sentencia Penal Nº 137/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 46/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 137/08.

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA 382/07.

DIMANANTE DE LAS DP 865/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA.

ROLLO DE SALA Nº 46/08.

En la Ciudad de Cádiz, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Juan, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 17 de diciembre de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan, como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la promoción de viviendas durante un año y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros, que hacen un total de cinco mil ciento cuatrocientos euros, cuhyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales. No procede la demolición de la obra."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: Juan, sin ningún tipo de autorización de la Delegación Provincial de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, ni del Ayuntamiento de Chipiona, y a sabiendas de que no se podía construir, entre el mes de agosto de 2005 y febrero de 2006, construyó en la parcela de su propiedad de 950 m2, sita en Pago Majadales, de Chipiona, una vivienda de unos sesenta metros cuadrados y cercó la parcela con murete y malla. Juan, realizó la obra a sabiendas de que no se podía construir, al estar calificado el terreno sobre el que se asienta la edificación, en el Plan General de Ordenación Urbana de Chipiona como suelo no urbanizable de carácter natural o rural de regadío intensivo, no siendo susceptible de legalización, por cuanto en dicho suelo sólo está permitida la construcción de viviendas por el procedimiento establecido en el artículo 229 y con las características del art. 234, en fincas que tengan una superficie igual o superior a 30.000 m2 y en cuanto a los cerramientos se permitirán solo postes y alambres. La zona donde se halla la referida vivienda está ocupada por numerosas construcciones igualmente irregulares.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante en primer lugar error de hecho en la valoración de la prueba al no reflejar la relación de los hechos probados que la construcción realizada se encuentra emplazada en un núcleo de población consolidada que cuenta con servicios como luz, agua, señalizado de viales y donde existe una asociación de vecinos legalmente constituida.

Los hechos probados de la sentencia refieren: "la zona donde se halla la referida vivienda está ocupada por numerosas construcciones igualmente irregulares", razonándose en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado: "constituye un núcleo de población", "que es de facto una zona residencial" lo cual es valorado para no acordar la demolición. En consecuencia, no se aprecia el error alegado pues se viene a considerar la zona como residencial, lo que ya implica el que cuente con los servicios propios de tal calificación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se invoca error en la interpretación de la norma aplicable que, en aplicación del art. 14 del Código Penal , determinaría la exención de responsabilidad penal.

La apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En el presente caso no existe prueba o indicio del desconocimiento invocado, sino por el contrario del conocimiento de la ilegalidad de la construcción. Es revelador que el apelante en el Juzgado de Instrucción el 9 de octubre de 2006 , estando ya la construcción terminada afirme que es una caseta de aperos, cuya construcción sí permite el PGOU de Chipiona, cuando la fotografía obrante en el folio 45 de las actuaciones refleja una casa o vivienda sin lugar a dudas, como así se describe en el expediente administrativo, por lo que ha de desestimarse el analizado motivo de apelación.

TERCERO.- Por último, sostiene el apelante que de mantenerse la condena procedería la reducción de la pena a seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros.

La pena prevista en el art. 319,2 del Código Penal , es prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años. La juez a quo impuso la pena de un año de prisión de inhabilitación y multa de 18 meses "teniendo en cuenta la gravedad de los hechos puesto que el acusado construyó una vivienda en suelo no urbanizable y sin solicitar licencia", fijando la cuota de la multa en 10 euros.

Entendemos que el construir una vivienda en suelo no urbanizable no es una circunstancia personal del delincuente ni supone mayor o menor gravedad del hecho, datos a los que hace referencia el art. 66.6 del Código Penal para poder recorrer la pena en toda su extensión, sino que es en sí el tipo de delito, por lo que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni otras a tener en consideración ha de imponerse la pena mínima de 6 meses de prisión con la correspondiente inhabilitación y multa de doce meses. No obstante ha de mantenerse la cuota de la multa impuesta en la sentencia, que parece proporcionada en relación a los ingresos que se derivan de las nóminas que aporta el apelante y de la capacidad económica que evidencia la construcción de la vivienda en parcela de su propiedad.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan, se revoca parcialmente la citada sentencia en el sólo sentido de imponer a Juan la pena de 6 meses de multa e inhabilitación especial para profesión u oficio durante el mismo tiempo y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de

esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.