Sentencia Penal Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 167/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 167/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 78/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 BARCELONA

SENTENCIA Nº

SSas. Ilmas.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN

En la Ciudad de Barcelona a once de marzo de dos mil nueve.

VISTA, en grado de apelación, por las SSas. Ilmas. Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de Vilanova i la Geltrú asimismo indicado, seguida por delito de falsedad en documento mercantil , contra Constantino ; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Lago Torelló, en nombre y representación de Constantino , contra la Sentencia dictada en los mismo el día 29 de febrero de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: FALLO: Que condeno a Constantino , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello le impongo las penas de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros, y 5 meses de r.p.s. caso de impago

Le condeno asimismo al pago de las costas.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Constantino , que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alega en primer lugar un motivo dual de impugnación, así se alega infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , y posteriormente en el desarrollo del motivo se ataca única y exclusivamente el proceso de valoración de prueba efectuado por la Juez a quo, pues las alegaciones se limitan a afirmar que no concurren los elementos típicos del delito de estafa, en concreto el engaño, sin que en ningún caso se ponga de relieve que concreta actividad probatoria no se ha realizado o bien se produjo de forma indebida y sin las garantías que requiere el proceso debido, produciendo la vulneración del derecho a la verdad interina en que consiste la presunción de inocencia, y sin que pueda disfrazarse el motivo de la apelación sobre error en la valoración de las pruebas, de vulneración constitucional por la mera alegación del artículo 24.2 de la CE .

El motivo por tanto es error en la valoración de la prueba y el ámbito del recurso de apelación, en esta materia, está limitado a la revisión de este proceso de valoración, en los términos establecidos por la STC 167/2002 , de tal forma, que no se trata de efectuar una nueva valoración de la prueba, sino de controlar que la realizada por el Juez a quo se ajuste a las arreglas de lógica y de la experiencia, esto es que sea coherente y asumible, dentro del contexto normativo correspondiente.

En este caso la Juez a quo ha valorado correctamente la documental existente a los folios 12 y 36, así como las declaraciones del imputado, quien reconoció que efectivamente firmo los documentos de pago de las tarjetas utilizado para la adquisición de los defectos dichos, y los encargados de los establecimiento, expusieron respectivamente que se identificó con un documento en el que constaba su foto y el nombre del titular de la tarjeta y la segunda afirmo que sino le llamó la atención es porque se identificaría con un documento con el nombre del titular de la tarjeta que ella lo comprueba. Por tanto el razonamiento es correcto y solo procede su subsunción en los tipos penales dichos, aun cuando el recurrente hubiera aportado al acto del juicio oral un documento de identificación que no ha sido reconocido como el utilizado en las compras por los propietarios de los establecimientos.

Añadir que no consta falta de diligencia por parte de leso responsables de los establecimientos, pues el primero comprobó la identidad entre tarjeta, titular y persona, y la segunda no tiene constancia de que ello no fuera así, siendo este sus sistema habitual de venta.

El motivo debe decaer

SEGUNDO. Se alega igualmente, y de forma contradictoria con la denegación de culpabilidad, la inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículos 21.4 del Código Penal, con fundamento en una manifestación efectuada a la Policía , pero que en absoluto supone un reconocimiento de hechos en los términos exigidos por el TS, dado que no es completa, ni veraz, y no aporta datos esenciales que permitan deducir de formas indubitada su participación en los hechos y la forma de ésta, así no puede equipararse la mera denuncia de unos hechos a la autoinculpación, que es lo que exige el artículo 21.4 del CP .

En este caso la manifestación de una retención de tarjetas no equivale a una declaración de los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia.

El motivo no puede apreciarse, aunque si debe ponerse de relieve que la sentencia carece de motivación en materia de individualización de penal, pues ninguna mención se hace al razonamiento lógico jurídico por el que se concluye que procede aplicar la pena de 2 años de prisión y multa de diez meses.

Así, estamos ante dos delitos continuados, el delito de falsedad en documento mercantil del artículos 392 y 390.3 del CP , que lleva aparejado una pena de 6 meses a tres años y multa de seis a doce meses, que por aplicación de la continuidad delictiva debe aplicarse en su tramo superior de un año y nueve meses a tres años, y de nueve meses de multa a doce. Por su parte el delito continuado de estafa del artículo 248, 249 y 74 del Código Penal, se constituye por la aplicación de dos faltas de estafa, que sumadas superan la cantidad de 400 euros, teniendo aparejada una pena de seis meses a tres años, sin que la aplicación del artículo 74 CP , exija en este caso la imposición de la pena en su mitad superior, pues ello constituiría una infracción del principio ne bis in idem, y por tanto no es imperativa su imposición- STS 1640/98 de 23-12, 1092/2000 de 19-6 y 1254/2004 de 5-11 - por tanto la pena a aplicar sería la de seis meses a un año y nueve meses.

El concurso medial exige que la punición se efectúe conforme a las reglas del artículo 77 CP , y así la pena aplicar sería la del delito mas grave en su mitad superior, esto es, la del delito de falsedad documental, que, en su mitad superior iría de dos años, cuatro meses y dieciséis días a tres años de prisión, así como multa de diez meses y quince días a doce meses.

La punición por separado, permitirá imponer, por el delito de falsedad documental la pena de mínima de un año, nueve meses y un día de prisión, y multa de nueve meses y un día, y por el delito de estafa la pena de seis meses de prisión, que sumadas darían un total de dos años, tres meses y un día de prisión y multa de diez meses y un día, por tanto mas favorable al reo, por lo que seria de aplicación el artículo 77.3 CP .

Sin embargo la pena impuesta es inferior a la que correspondería conforme a las reglas dichas, y atendiendo a que se aplica el mínimo legalmente establecido, al no existir razonamiento alguno por parte de la Juez a quo en materia de individualización, sin que dicha pena, inferior, hay sido recurrida por el Ministerio fiscal, motivo por el que no puede ser modificada en esta fase de aplicación, pues supondría una reformatio in peius

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Constantino contra la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 17 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 78/07 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCION.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.