Sentencia Penal Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 86/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 86 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 267 /2007

S E N T E N C I A nº 00137/2009

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a 26 de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de Estafa contra Romualdo y Debora , cuyas circunstancias

y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los anteriormente mencionados, bajo la

representación y defensa de la Procuradora de los Tribunales Doña Claudia Villanueva Martínez y, respectivamente de los Letrados Doña Monserrat Álvarez Sáiz

y D. Luis Velázque González, y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 27 de Enero de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que los acusados Romualdo y Debora , como administradores solidarios de la mercantil IDM (Instituto de Material Didáctico S.L.) celebraron en el año 2000 contratos de enseñanza y garantía con Juan Ramón , Miriam y Bienvenido , en virtud de los cuales IDM se comprometía a entregar material didáctico correspondiente al curso contratado, ofrecía contestación a consultas con tutorías suplementarias, corrección de ejercicios, actualización de temarios durante cuatro años (un año de contrato más tres de prueba) sin coste adicional, a sabiendas de que no cumplirían lo pactado, ofreciendo material didáctico que no era propio.

Resulta también probado que, inicialmente se impartieron clases en Burgos, en la Calle Vitoria nº 42 1º derecha, pero, de inmediato, se notificó el cierre a partir del 20 de junio de ese mismo año, cerrando la delegación de Burgos y viniendo los alumnos obligados a acudir a sedes de IDM de Soria y Valladolid, hasta que, finalmente, todas las sedes fueron cerradas.

Bienvenido abonó a los acusados 180.000 pesetas, habiendo recibido a cambio el material didáctico y dos clases. Juan Ramón abonó 170.000 pesetas, habiendo acudido en diez ocasiones al Centro y Miriam hizo un pago de 176.000 pesetas, más 20.000 pesetas de matrícula, habiendo recibido únicamente seis clases".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Romualdo , como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de costas.

Que debo condenar y condeno a la acusada Debora como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Romualdo y Debora satisfarán las siguientes indemnizaciones:

A Bienvenido en 1.078,70 euros.

A Juan Ramón en 1.018,80 euros.

A Miriam en 1.174,60 euros".

TERCERO.- Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de ambos inculpados citados se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 27 de Enero de 2009 , que les condenaba como autores de un delito de Estafa.

Así, en primer lugar, alega básicamente la defensa técnica de Romualdo , que se ha producido error en la valoración de la prueba, con trascendencia en la aplicación de los preceptos invocados por la acusación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, en concreto de los arts. 248 y 249 del Código penal , en cuanto que de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado que el inculpado cometiese el delito de estafa objeto de acusación, al no haber quedado acreditado la existencia de un desplazamiento patrimonial entre el haber o elemento pecuniario del sujeto pasivo a favor del sujeto o sujetos activos, ni tampoco la existencia de engaño alguno, ya que los datos obrantes en las actuaciones llevan a pensar que no hubo un montaje, que la actividad empresarial desarrollada fue real, que la puesta en escena no fue tal, sino que todo se debió a una mala gestión empresarial, o en su caso, en una incorrecta prestación de los servicios contratados.

Además, también considera, que debería ser absuelto de las responsabilidades civiles, por no concurrir los elementos integrantes del tipo penal y, en el peor de los casos, y para el caso de que sea condenado, interesa que dichas indemnizaciones sean reducidas, por cuanto -según se afirma-, los reclamantes sí recibieron en parte sus contraprestaciones contractuales, recibiendo temarios, actualizaciones, tutorías, y fechas de oposiciones, por lo que el montante no debe ser el total de lo que pagaron.

A su vez, la representación procesal de Debora , alega también error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al entender que nos encontramos ante un supuesto de mala gestión empresarial por parte de la inculpada, sin que en ningún momento existiera un ánimo de defraudar a los tres alumnos denunciantes, ni, por tanto, un plan preconcebido o maquinación o ardid con el ánimo de engañar a los mismos, a lo que cabe añadir, que la ahora recurrente no tomaba ninguna decisión en el seno de la empresa, ni conocía la contabilidad de la sociedad, ni podía sacar dinero de las cuentas, pues sólo ejercía labores como administrativa y siempre bajo las órdenes y supervisión de su marido.

Además, considera que no concurren los requisitos para aplicar la continuidad delictiva del art. 74 CP ., al no estar acreditado el plan preconcebido y no existir una pluralidad de acciones, puesto que se trata de la actividad diaria de la mercantil gestionada por los acusados, que debe de ser incardinada, en todo caso, dentro de la responsabilidad civil y no en el ilícito penal, lo que -según se dice-, debería llevar, de forma subsidiaria-, aminorar la pena impuesta al mínimo de seis meses de prisión establecida para el delito de estafa en el Código penal, atendiendo al importe defraudado, los medios empleados y las circunstancias adyacentes expuestas.

Finalmente, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, al no existir pruebas de cargo válidas, fehacientes, contundentes y suficientes para la quiebra de tal derecho.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 ).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso.

En este sentido, alegan ambos recurrentes, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1º/ No existe dolo antecedente sino una simple mala gestión negocial que impidió el cumplimiento de las prestaciones patrimoniales

2º/ No hay un contrato vacío de contenido en tanto que los denunciantes percibieron una parte de las prestaciones convenidas, en cuanto a que existía infraestructura empresarial (locales, profesores) y se acredita el desarrollo de una actividad.

3º/ Hay ausencia de engaño, lo que convierte al supuesto en una cuestión civil de resolución del contrato y de indemnización de daños pero no delito de estafa.

Por su parte, la Juez a quo, al valorar la prueba, señala siguiendo una argumentación lógica, los siguientes extremos:

1º En cuanto a la venta de la sociedad a una tercera persona, D. Obdulio y el cambio de administrador de la misma, circunstancia ésta que ha sido alegada por los recurrentes como motivo exculpatorio, afirma la juez "a quo" que dicha circunstancia no queda acreditada en el supuesto de autos tanto por la documental obrante en las actuaciones como por la declaración de éste último que negó en todo momento la compra de participaciones sociales.

2º Consta la celebración por los acusados de contratos que excedían del objeto social cual era la compraventa de material didáctico, de material publicitario y contrato de agencia publicitaria.

Frente a esto los contratos firmados con los denunciantes obedecen al título de contrato de enseñanza comprometiéndose con la contraparte a corregir ejercicios y a responder cualquier consulta que pudiera plantearse.

3º Dicho contrato que la empresa gestionada por los recurrentes no estaba capacitada inicialmente para cumplir por falta de infraestructura es la causa de la contratación ya que, de otra manera, los denunciantes no hubieran prestado consentimiento contractual.

4º La juez a quo pone de manifiesto las contradicciones entre las declaraciones de los recurrentes y la realidad acreditada por las testificales evacuadas en el plenario.

Mientras que los recurrentes afirman que avisaban a los alumnos que no impartían clases, éstos afirman lo contrario y manifiestan que por la inculpada, ahora recurrente Debora , se impartieron, al menos, dos clases, cuando ella misma reconoció que no estaba titulada para ello.

En definitiva, la valoración realizada por la juez a quo concluye, de forma lógica y razonada, que en un momento antecedente, previo a la contratación se conocía por los recurrentes la irrealidad de las prestaciones que se comprometían a cumplir a cambio de precio, obteniendo con ello un desplazamiento patrimonial que les reportaba un lucro económico en perjuicio de tercero.

Debe recordarse en este punto de la motivación, en apoyo de las disquisiciones de la juez de instancia lo que señala la jurisprudencia en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 2002 señala que, "El negocio jurídico criminalizado existe cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, convirtiéndose el contrato aparentemente lícito en un instrumento disimulador u ocultador de la verdadera intención fraudulenta del estafador. El dolo defraudatorio preexiste al perfeccionamiento del contrato defraudatorio. Para probar todo esto es preciso basarse en pruebas indiciarias (STS 1085/97, 24-7; 1427/97, 17-11; 1505/97, 10-12; 648/98, 12-5; 727/98, 25-5; 759/98, 26-5; 987/98, 20-7; 1320/98, 5-11; 109/99, 27-1; 280/99, 26-2; 300/99, 1-3; 722/99, 6-5; 892/99, 2-6; 1280/99, 17-9; 315/00, 2-3; 41/02, 22-1 ).

-El criterio para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractuales encuentra en indagar si el acto de la contratación no es mas que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados (STS 41/02, 22-1 ).

-En la referida sentencia se aprecia la existencia de un negocio jurídico criminalizado al tratarse de la constitución de una sociedad de servicios que es incapaz de prestarlos: Cuando se constituye una oficina que oferta la prestación de servicios que no puede realizar, con la exigencia de unos depósitos previos para la realización de una actividad laboral y con la recepción de provisión de fondos para la realización de actividades para la que no estaban capacitados (STS 41/02, 22-1 ).

La sentencia del Tribunal supremo de 29 de Mayo de 2002 señala que él propósito defraudador del sujeto activo se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio (STS 973/02, 29-5 ).

No se aprecia en el ámbito de unas relaciones comerciales complejas, no suficientemente aclaradas: En la duda, y a la vista de la complejidad de las relaciones mercantiles existentes entre las partes acusadora y acusada, no es posible determinar que ésta se condujera con un dolo preordenado a defraudar a la otra parte, y procede absolver (STS 973/02, 29-5 ).

Pues bien, en el presente caso, la relación contractual existente entre los denunciantes y la empresa gestionada por los hoy recurrentes no reviste complejidad ninguna. Las prestaciones que figuran en el contrato como derechos del alumno se muestran claras y precisas: suministro del temario, corrección de ejercicios contestación de consultas y orientación académica. Dichas prestaciones fueron ínfimamente cumplidas por los recurrentes quienes ab inicio carecían de infraestructura para ello habiendo llegado a recurrente incluso a impartir clases para las que no estaba capacitada académicamente.

Finalmente, en relación con lo alegado por la recurrente Debora en relación a la falta de participación en los hechos al figurar como administradora sin ejercer como tal sin conocer adecuadamente el funcionamiento de la empresa que gestionaba y administraba su marido, debe señalarse de contrario que su participación en los hechos es claramente activa y, de hecho, participa en la formación del engaño llegando a impartir clases para las que no estaba académicamente preparada, siendo esta circunstancia sobradamente conocida por la misma, no pudiendo en forma alguna alegar ignorancia al respecto.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman, en cuanto no hay desplazamiento patrimonial ni engaño alguno.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ). 103) afirmando ser el nº 1 (el ahora acusado).

Pues bien, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez "a quo" ha tenido en cuenta tanto la declaración de los perjudicados, en clara relación con los datos periféricos (fundamentalmente documentales) glosados con suficiencia en la sentencia recurrida.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a estas declaraciones evacuadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia tanto del desplazamiento patrimonial como del engaño.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- Sentado lo anterior, también se plantea por la defensa procesal de Debora que no existe delito continuado en tanto que o está acreditado un plan preconcebido y no se trata de una pluralidad de acciones.

Al respecto es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2003 , en relación al delito continuado, al pluralidad de acciones que éste requiere y la unidad natural de acción.

Según un sector doctrinal, hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal (STS 885/03, 13-6 ).

- Hay unidad de acción cuando en un breve periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación), de manera que para un observador imparcial, el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos (STS 867/02, 29-7; 612/03, 23-5; 885/03, 13-6 ).

- En relación con el delito de falsedad documental, constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. Se trata de una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor (STS 612/03, 23-5; 885/03, 13-6 ).

- Para apreciar el delito continuado es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito que, por aplicación del art. 74 , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión (STS 612/03, 23-5; 885/03, 13-6 ).

Aplicando dicha Doctrina al presente caso, es claro que se trata de distintos contratos otorgados en momentos temporales distintos con personas diferentes con las que se negoció y a las que se informó de forma independiente. Es más, el hecho de que estas acciones separadas se llevaran a cabo dentro del marco de actividad de la empresa que gestionaban los recurrentes no lo convierte en un hecho único y en una única acción, por lo que es correcta la aplicación del artículo 74 CP en relación al delito continuado, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Acreditada la perpetración del delito, queda determinar la responsabilidad civil en contestación a lo referido por los recurrentes. Se señala que la misma, si se concluye la existencia de delito, como se ha hecho, debe reducirse en relación a las prestaciones parcialmente satisfechas a los denunciantes.

Al respecto, hay que recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975, 5 de Noviembre de 1.977, 16 de Mayo de 1.978, 30 de Abril de 1.986, 21 de Mayo de 1.991, 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 .

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

Sin embargo, en el caso ahora examinado, debemos concluir, al igual que la juez de instancia que lo que debe reintegrarse a los denunciantes es la totalidad de las cantidades pagadas como contraprestación contractual en tanto que no se ha acreditado que la contraprestación recibida a cambio les reportara beneficio alguno al haberse recibido de contrario una contraprestación incompleta y claramente insuficiente en relación con las expectativas contractuales de los mismos.

Por tanto el perjuicio causado debe entenderse por la totalidad de las cantidades abonadas.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Claudia Villanueva Martínez, en nombre y representación de Romualdo y Debora , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 267/07 , de 27 de Enero de 2009, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada por iguales partes a ambos recurrentes.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.