Sentencia Penal Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 76/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00137/2010

Rollo número 76/2010

Procedimiento Abreviado número 456/2007

Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 137/2010

En Madrid, a 8 de abril de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 76/2010 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 456/2007 del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid, por un presunto delito de robo con violencia e intimidación, en el que han sido parte como apelantes D. Dimas y el Ministerio Fiscal y como apelados el Ministerio Fiscal y D. Dimas , actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25 de noviembre de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"Se declara probado, que, sobre las 00:00 horas, del día 11-4-06, el acusado, Dimas , mayor de edad, con pasaporte ecuatoriano nº NUM000 , y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con los menores de edad Julián y Ricardo , que han sido condenados por estos mismos hechos en sede jurisdiccional de menores, se dirigió a D. Jesús Ángel y a Dª Pilar , cuando estos últimos citados salían de cenar y justo en las inmediaciones del coche que tenían aparcado en la Avenida de los Andes, de esta villa, se dirigió a ellos diciendo el acusado a ambos que le dieran todo lo que tenían, golpeándoles con una cadena, sin causarles lesión, apoderándose así de un móvil marca Sony Ericcson, un reloj Lotus y una cartera con documentos personales y tarjetas propiedad de D. Jesús Ángel y de un bolso de la marca Guess, llaves de un vehículo, teléfono móvil marca Samsung y unas llaves de garaje, propiedad de Dª Pilar . El acusado junto con los menores de edad, se dieron a la fuga a continuación, siendo sorprendidos y detenidos les menores de edad sobre las 00:45 horas, recuperándose parte de los efectos sustraídos. Por último, las víctimas y perjudicadas por estos hechos, no reclaman cantidad alguna por los efectos no recuperados."

Y con el siguiente fallo:

"Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Dimas , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y, al abono de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpusieron contra ella recurso de apelación D. Dimas y el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al resto de las partes con el resultado que obra en autos, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos que se formulan contra la sentencia que condena a Dimas como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas del art. 242.1 y 2 del CP a una pena de un año, seis meses y un día de prisión.

En el que interpone el Ministerio Fiscal se denuncia la infracción del art. 242. 1 y 2 del CP por improcedencia de la pena impuesta, al haberse empleado en la comisión de los hechos un medio peligroso como sería una cadena, interesando que la pena se fije en tres años seis meses y un día de prisión, pena que hemos de recordar es la mínima que corresponde al tipo penal por el que se ha condenado, al no apreciarse la figura del art. 242.3 , ni ninguna eximente incompleta o atenuantes.

Sin embargo, y aunque asista la razón al Ministerio Fiscal, no por ello va a ser estimado su recurso y ello porque el que va a ser objeto de estimación es el recurso formulado por la defensa, que viene a combatir el fallo condenatorio y a solicitar la libre absolución del acusado por considerar que no existe prueba de cargo suficiente que le incrimine en los hechos por los que ha sido condenado, ya que la misma descansaría en lo que conceptúa un simple indicio, como serían unas declaraciones prestadas con arreglo a lo establecido en el art. 520 de la LECrim , sin obligación de decir la verdad, por una personas que cuando declararon como testigos, y consecuentemente con obligación de ser verídicas, negaron la participación en los hechos del acusado, acusado que por otra parte no había sido reconocido por las víctimas en las ruedas de reconocimiento llevadas a cabo.

No discutida la realidad del robo con violencia e intimidación, por el que ya fueron condenados en la jurisdicción de menores Julián y Ricardo , la cuestión se centra en dilucidar si existe prueba de cargo suficiente y validamente obtenida que acredite que Dimas fue la tercera persona que participó en la comisión del delito.

Al respecto se cuenta con las exploraciones de Julián y de Ricardo ante la Fiscalía de Menores el 11 de abril de 2006, donde con asistencia letrada y advertidos de sus derechos al amparo de los arts. 520 y 118 de la LECrim implicaron en el incidente por el que luego fueron condenados a otro individuo cuyo nombre según dijo Julián era Dimas "que no sabe donde vive y cuyo teléfono también desconoce" (F.46 y 47) al que también mencionó Ricardo , señalando que no sabía donde podía ser localizado (F. 50 y 51 ).

Ambos, después de haber sido condenados en aquella jurisdicción, fueron citados y comparecieron al juicio oral en que se ha enjuiciado a Dimas , en concepto de testigos y como tal se les tomó promesa o juramento de decir verdad, siendo advertidos de las consecuencias penales que derivarían de no observar esa obligación.

SEGUNDO.- Ha sido objeto de discusión doctrinal y de criterios jurisdiccionales divergentes el concepto en el que el coimputado condenado en sentencia firme debe declarar en los juicio que luego se celebren contra otros coimputados, y en concreto si sigue manteniendo el estatus de coimputado, con la consecuencia de no estar obligado a declarar ni a prestar juramento o promesa decir la verdad (postura por la que se inclinan las STS de 11 de noviembre de 2004 y de 23 de noviembre de 2007 ) o si por el contrario ya es solo un testigo, sometido a la obligación legal de decir la verdad bajo la amenaza del delito de falso testimonio de no hacerlo (postura mantenida por las STS de 19 de julio de 2000, 30 de octubre de 2000, 26 de febrero de 2003, 15 de octubre de 2003 ).

La postura que se adopte es relevante no solo en cuanto al régimen jurídico en que la persona declara en el nuevo juicio, sino que también lo es a la hora de valorar sus manifestaciones y ello porque mientras que para que la declaración del coimputado pueda constituir prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia debe venir apoyada en corroboraciones periféricas que permitan verificar su credibilidad, la declaración del testigo obedece a otras reglas de valoración, y así, cuando es única, permite dictar un fallo condenatorio si concurriendo la notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia resulta creíble para el órgano llamado al enjuiciamiento.

Pues bien, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, con fecha de 16 de diciembre de 2008 , acordó que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude al juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad", habiendo seguido este criterio entre otras, la STS de 7 de enero de 2009 .

Conforme al mismo, la declaración de Julián y Ricardo como testigos fue correcta. Ahora bien estos negaron en el juicio cualquier implicación de Dimas , a quién manifestaron conocer del colegio, en los hechos por los que ya habían sido condenados, siendo los dos interrogados por sus declaraciones ante la Fiscalía de Menores, prestadas con asistencia letrada, en presencia de sus progenitores y previa instrucción de sus derechos constitucionales, declaraciones que son las que han sustentado el fallo condenatorio y que se incorporaron al material probatorio por la vía del art. 714 de la LECrim .

Si esas declaraciones hubieran sido mantenidas en el plenario, podrían haber sido objeto de valoración como prueba testifical sin más, pero no siendo este el caso, y dado que cuando Julián y Ricardo las prestaron no lo hicieron en calidad de testigos, sino de imputados, como tales precisan de corroboraciones externas para poder constituir prueba de cargo.

En esta línea, en los supuestos contemplados en las STS de 19 de julio de 2000, de 30 de octubre de 2000, y de 15 de octubre de 2003 antes citadas la persona ya juzgada que compareció al juicio del copartícipe, se negó a declarar y en esa situación se procedió de acuerdo con el art. 730 a la lectura de sus declaraciones sumariales cuando era coimputado, y como tal para su valoración como prueba de cargo se exigió la existencia de corroboraciones externas, corroboraciones que también la STS de 7 de enero de 2009 exige cuando lo que se pretende es sustentar una condena en las declaraciones que el testigo prestó como imputado en la causa.

Como es sabido la Jurisprudencia ha reconocido la validez de las declaraciones de los coimputados y su naturaleza de prueba de cargo para fundamentar en ellas la culpabilidad de una persona (STS de 15 de febrero de 1996, 22 de septiembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 25 de enero de 1999 etc..), si bien previamente debe indagarse que tales declaraciones no respondan a deseos de odio, venganza o revanchismo o a impulsos de obtener ventajas propias, o beneficios penitenciarios, debiendo quedar tal testimonio libre de toda sospecha de parcialidad ya en clave de autodefensa ya por móvil de perjudicar al otro. A lo que se tiene que añadir que conforme tiene establecido el Tribunal Constitucional (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, 115/1998, de 1 de junio, 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, y 72/2001 de 26 de marzo, entre otras), para que la declaración incriminatoria de un coimputado pueda constituir prueba de cargo desde una perspectiva constitucional ha de quedar avalada por otros elementos probatorios, careciendo de consistencia plena cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas.

En este sentido y como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de marzo de 2001 , sobre el caso Marey, no puede definirse con precisión que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración.

Esas corroboraciones no se explicitan en la sentencia en que habrían podido consistir, encontrándonos con que no se halló en poder del acusado ninguno de los objetos sustraídos y con que ninguna de las dos víctimas lo identificó en la rueda de reconocimiento practicadas al efecto, ni tampoco lo hicieron en el plenario. A lo sumo podría considerarse que las declaraciones de ambos coimputados-testigos ante la Fiscalía de Menores sobre la participación de Dimas se corroborarían una a otra, pero dado que cada uno de ellos dio un relato sobre el desarrollo de los hechos que no se corresponde con el narrado por las víctimas, divergiendo también en la forma en que habría actuado Dimas , esa corroboración ha de considerarse sumamente débil.

Pero además y lo que es más relevante, en esas declaraciones, solo se refirieron a un tal Dimas , cuyos datos de cara a una posible identificación no aportaron. Lo que relaciona ese nombre con la persona del acusado es la comparecencia que hizo al día siguiente, en concreto el 12 de abril de 2006, el padre de uno de ellos (F.55), aportando sus datos de filiación y domicilio, sin que este progenitor haya sido propuesto como testigo para explicar como llegó a conocimiento de esos datos, dándose la circunstancia de que su hijo negó en el juicio haber dicho a su padre que fuera el acusado quién le acompañaba.

A la vista de lo anterior no cabe sino concluir que las exploraciones de los testigos ante la Fiscalía de Menores en concepto de coimputados resultan insuficientes para fundar una condena, y para enervar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados por lo que procede, con estimación del recurso, acordar en esta alzada la libre absolución del recurrente.

TERCERO.- Estimado el recurso de la defensa del acusado, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid con fecha de 25 de noviembre de 2009 , en el Procedimiento Abreviado 456/2007, que se revoca, disponiéndose la libre absolución del anterior por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas del que venía siendo acusado y cuyas costas se declaran de oficio.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.