Sentencia Penal Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 87/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 87/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3226/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 137/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 21 de noviembre de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3226/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Cristobal , nacido en Sao Paulo (Brasil) el día 8 de marzo de 1976, hijo de Maria Das dores, con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM000 , Cachuerinha, de Sao Paulo (brasil), de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 22 de marzo de 2011.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IImo. Sr. Dº José Antonio Piñeiro Sánchez; los acusados ya reseñados, representado por el Procurador D. Luis Gómez López Linares y defendido por la Letrada Dª.Rosa María Sanz Carrasco; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 5 años y 10 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, y al abono de las costas procesales. Solicitó iguialmente que se acuerde en sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años , cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal, pues se poseía y transportaba , con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína , incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual portaba el acusado camuflada debajo de sus ropas, entre una braga y una faja que llevaba puestas , donde llevaba un envoltorio que contenía una sustancia blanca que fue identificada como cocaína, con peso total de 1100,4 gramos de cocaína con una riqueza del 67,1%, según el informe del Servicio de Inspección de Farmacia y control de drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- El propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus Derechos, reconoció ser ciertos los hechos imputados en la presente causa.

2º.- La testifical de los agentes de la Policía Nacional con números NUM003 y NUM004 , quienes explicaron en el acto del Juicio Oral cómo se desarrolló la intervención, interceptando al acusado y detectando la sustancia que fue finalmente aprehendida; también explicaron como se custodio e identificó la sustancia hasta su entrega en los laboratorios oficiales para su análisis.

3º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Servicio de Inspección de Farmacia y control de drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Durante el Juicio se alegó por la defensa que el acusado se hallaba en un Estado de Estado de necesidad de carácter económico, lo cual la habría movido a cometer el delito que se le imputa , y ello por motivo de la enfermedad de un familiar próximo y la manutención de los menores a su cargo. Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína , con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el Estado de necesidad, como circunstancia eximente , semieximente o incluso como atenuante analógica , ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar , expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el Estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno , que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar , debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

d) Que el sujeto que obre en ese Estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el Estado de necesidad

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza , sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna

4º En la esfera personal, profesional , familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica , no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa , ni incompleta , con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo , de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 .

Sobre la base de lo expuesto y de que no se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación se desestima la aplicación de la eximente de Estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, más allá de la afirmación del acusado respecto a las circunstancias a las que se ha hecho referencia.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 100.000 euros , suma ligeramente superior a la del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito. No procede la imposición de la pena mínima solicitada por la defensa del acusado, habida cuenta que la cantidad de cocaína reducida a pureza alcanza los 738,3684 gramos, esto es, próxima al límite de 750 gramos a partir del cual se aplica la circunstancia agravante específica de notoria importancia.

En cuanto a la petición de sustitución por expulsión solicitada igualmente por vía de informe, no ha lugar, toda vez que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario español, sin perjuicio de que, en los términos prevenidos en el artículo 89. 5 del Código Penal , se acuerde en ejecución de Sentencia la expulsión del penado en sustitución de la pena impuesta, una vez alcance el tercer grado penitenciario o lleve cumplidas las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Fallo

CONDENAMOS a Cristobal como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MIL EUROS, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Conclúyase conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a 21 de noviembre de dos mil once.