Sentencia Penal Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00137/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 37 2 2011 0309979

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2011-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000110 /2011,

DP 2738/10, PA 135/01, INSTRUCCIÓN NÚM. 8 DE MURCIA

RECURRENTE: Anton , Donato , Horacio

Procurador/a: NATALIA OLIVA SANCHEZ, MIGUEL RODENAS PEREZ , VICENTE RAFAEL MARCILLA ONATE

Letrado/a: LUIS MARIA DE AYALA SANCHEZ, EDUARDO FORTE BERRIER , EDUARDO FORTE BERRIER

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 137/2011

En la Ciudad de Murcia, a cinco de julio de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 110/2011 , por delito de hurto de uso de vehículo a motor y por delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos contra Horacio , Donato y Anton , todos ellos apelantes.

Horacio , representado por el Procurador D. Vicente Marcilla Onate y defendido por el Letrado D. Eduardo Forte Berrier.

Donato , representado por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y defendido por el Letrado D. Eduardo Forte Berrier.

Anton , representado por la Procuradora Dª Natalia Oliva Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis de Ayala Sánchez.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 57/2011 (el 13 de junio de 2011 ), señalándose el día 4 de julio de 2011 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2011 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Se declara probado que los acusados, Horacio y Donato , puestos previamente de acuerdo, entre las 22:00 horas del día 22 de mayo y las 17:30 horas del día 23 de mayo de 2.010, sustrajeron la motocicleta BMW, matrícula ....-SRY , propiedad de Antonio , que dejó estacionada en un garaje exterior, con el bloqueo puesto, en la CALLE000 NUM000 de Alicante, valorada en 6.800 euros, y con la que se dirigieron a la sucursal de la entidad CAJAMAR, sita en la calle Moncayo de Murcia, el 31 de mayo de 2.010, sobre las 13:35 horas, ya que previamente se habían puesto de acuerdo con el también acusado, Anton , para atracar dicha sucursal bancaria, procediendo los dos primeros acusados a entrar en la referida sucursal ocultando sus rostros con caretas de goma y con un casco integral de moto, portando uno de ellos una escopeta de cañones recortados, con la que exigieron a los empleados de la entidad la entrega rápida del dinero, llegando a contar hasta tres, para atemorizar aún más a los mismos, hasta lograr apoderarse de 9.572,41 euros. A continuación Horacio y Donato huyeron en la motocicleta referida hasta el carril de Los Torres de la zona de San Andrés, donde Anton le estaba esperando en el vehículo Opel Zafira, matrícula ....-KML para emprender la huida, abandonando la motocicleta y marchando los tres en el vehículo Opel Zafira, conducido por Anton , en dirección a La Ñora.

La motocicleta se recuperó en dicho lugar con daños que han sido tasados en 2.185,76 euros que su propietario reclama.

El acusado Horacio fue detenido en Torremolinos donde se ocultaba con documentación a nombre de Adolfo , ocupándosele 330 euros. A Anton se le intervino un teléfono móvil y 200 euros.

La mencionada escopeta no ha sido encontrada, desconociéndose su estado y funcionamiento.

Anton y Donato fueron condenados en sentencia firme de fecha 28 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Murcia en diligencias urgentes 140/09 por delito de hurto robo uso de vehículos.

Horacio tiene antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia dictada por Tribunal Extranjero de Portugal en fecha 30 de octubre de 2.003.

Horacio se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14 de junio de 2.010, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos en sus diligencias previas nº 1988/10.

Donato se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 9 de julio de 2.010, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 8 de Murcia en sus diligencias previas nº 2738/10".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Horacio y Donato como autores criminalmente responsables de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244. 1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal respecto a Donato , y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Horacio , a las penas, para cada uno de ellos, de 1 año y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

Que debo condenar y condeno a los acusados Horacio , Donato y Anton como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos, de los artículos 237, 242.1º y 2º de Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto a Donato y Anton , y la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal, respecto a los tres acusados, a las penas, para cada uno de ellos de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Horacio y Donato deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Antonio en la suma de 2.185,76 euros por los daños causados en su motocicleta, y los acusados Horacio , Donato y Anton , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad CAJAMAR en la cantidad de 9.572,41 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Horacio y Donato hasta que la presente resolución sea firme, comenzando a computarse el cumplimiento de las penas privativas de libertad aquí impuestas, una vez se declare la firmeza de esta sentencia, debiéndose abonar a ambos penados el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso del vehículo Opel Zafira, matrícula ....-KML propiedad de Anton y el embargo del dinero intervenido a los acusados."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Horacio , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de robo con violencia e intimidación (no atacando el resto del pronunciamiento de la sentencia).

En cuanto al error en la valoración de la prueba considera que no existiendo prueba directa, tal y como reconoce la propia Juzgadora de instancia, ésta ha atendido a la denominada prueba indiciaria, que queda disminuida y desvirtuada por una serie de contradicciones que la hacen inhábil para sustentar la condena impuesta. Tras reseñar una Sentencia de 13 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta , en orden a indicar los requisitos y exigencias que deben concurrir en este tipo de prueba para dotarla de valor enervatorio de la presunción de inocencia, pasa a analizar los indicios referidos por la Juzgadora de instancia como dignos de ser tenidos en consideración para su pronunciamiento:

- que los atracadores tenían acento murciano (cuando es lo cierto que aunque uno de sus defendidos es de origen murciano el otro lo es de Alicante, con acento diferenciado);

- que los tres fueron identificados como las personas que conducían y ocupaban el Opel Zafira, matrícula ....-KML (cuando la titularidad del vehículo sólo obra por una diligencia policial en el propio atestado, y el Ministerio Fiscal solicitó una certificación de la Dirección General de Tráfico para acreditarlo -sin que conste su resultado-, así como que la testigo prestó declaración el 31 de mayo de 2010 a las 22 horas, mientras que el dispositivo policial en las inmediaciones de la vivienda de Anton se estableció ese día a las 20 horas, y los agentes que han prestado declaración sobre esa vigilancia han dicho que Anton era acompañado, según uno de los agentes, por Donato , y según el otro agente por Horacio , tratándose de errores y contradicciones que ponen en duda la certeza de las investigaciones policiales; a lo que añade que la testigo no identificó en sede judicial a ninguno de los acusados, pese a haberlos identificado fotográficamente en sede policial). Señalando la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación sobre el valor de los reconocimientos fotográficos;

- las huellas o impresiones dactilares de Donato y Horacio en la motocicleta (aunque sobre ello los dos acusados han dado la explicación que obra en la causa);

- la identificación por parte de la testigo de una matrícula de un vehículo (del que se desconoce titularidad), en la que según dicha testigo se subieron dos individuos.

De ese análisis aprecia la debilidad de esos indicios, sin que la Juzgadora de instancia haya analizado las contradicciones expuestas, ni hayan sido puestas en consonancia con el resto de circunstancias expuestas. Concluyendo así que se ha condenado a su defendido vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Alega infracción de normas y garantías procesales con vulneración del derecho de defensa, señalando que otros hechos investigados fueron enjuiciados y resueltos en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante, en fecha 3 de noviembre de 2010 , por la que han resultado declarados inocentes sus dos defendidos ( sentencia cuya copia aporta y al no ser impugnada no se ha entendido necesario por la Sala la solicitud del exhorto que formulaba la Defensa como prueba en la alzada en virtud del artículo 790.3 LECRIM , dado que podrá ser analizada en este recurso de apelación la copia adjunta al recurso ), realizando el Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante un análisis probatorio muy similar al que correspondería al caso presente y que podría ser tenido en consideración, al entender dicho criterio de Alicante más acorde a Derecho que el del Juzgador de instancia de Murcia.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva libremente a su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Donato , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de robo con violencia e intimidación (no atacando el resto del pronunciamiento de la sentencia).

En cuanto al error en la valoración de la prueba considera que no existiendo prueba directa, tal y como reconoce la propia Juzgadora de instancia, ésta ha atendido a la denominada prueba indiciaria, que queda disminuida y desvirtuada por una serie de contradicciones que la hacen inhábil para sustentar la condena impuesta. Tras reseñar una Sentencia de 13 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta , en orden a indicar los requisitos y exigencias que deben concurrir en este tipo de prueba para dotarla de valor enervatorio de la presunción de inocencia, pasa a analizar los indicios referidos por la Juzgadora de instancia como dignos de ser tenidos en consideración para su pronunciamiento:

- que los atracadores tenían acento murciano (cuando es lo cierto que aunque uno de sus defendidos es de origen murciano el otro lo es de Alicante, con acento diferenciado);

- que los tres fueron identificados como las personas que conducían y ocupaban el Opel Zafira, matrícula ....-KML (cuando la titularidad del vehículo sólo obra por una diligencia policial en el propio atestado, y el Ministerio Fiscal solicitó una certificación de la Dirección General de Tráfico para acreditarlo -sin que conste su resultado-, así como que la testigo prestó declaración el 31 de mayo de 2010 a las 22 horas, mientras que el dispositivo policial en las inmediaciones de la vivienda de Anton se estableció ese día a las 20 horas, y los agentes que han prestado declaración sobre esa vigilancia han dicho que Anton era acompañado, según uno de los agentes, por Donato , y según el otro agente por Horacio , tratándose de errores y contradicciones que ponen en duda la certeza de las investigaciones policiales; a lo que añade que la testigo no identificó en sede judicial a ninguno de los acusados, pese a haberlos identificado fotográficamente en sede policial). Señalando la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación sobre el valor de los reconocimientos fotográficos;

- las huellas o impresiones dactilares de Donato y Horacio en la motocicleta (aunque sobre ello los dos acusados han dado la explicación que obra en la causa);

- la identificación por parte de la testigo de una matrícula de un vehículo (del que se desconoce titularidad), en la que según dicha testigo se subieron dos individuos.

De ese análisis aprecia la debilidad de esos indicios, sin que la Juzgadora de instancia haya analizado las contradicciones expuestas, ni hayan sido puestas en consonancia con el resto de circunstancias expuestas. Concluyendo así que se ha condenado a su defendido vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Alega infracción de normas y garantías procesales con vulneración del derecho de defensa, señalando que otros hechos investigados fueron enjuiciados y resueltos en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante, en fecha 3 de noviembre de 2010 , por la que han resultado declarados inocentes sus dos defendidos ( sentencia cuya copia aporta y al no ser impugnada no se ha entendido necesario por la Sala la solicitud del exhorto que formulaba la Defensa como prueba en la alzada en virtud del artículo 790.3 LECRIM , dado que podrá ser analizada en este recurso de apelación la copia adjunta al recurso ), realizando el Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante un análisis probatorio muy similar al que correspondería al caso presente y que podría ser tenido en consideración, al entender dicho criterio de Alicante más acorde a Derecho que el del Juzgador de instancia de Murcia.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva libremente a su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Anton , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de las pruebas en el delito de robo por el que se condena a su mandante. Ante la inexistencia de prueba de cargo directa, la sentencia refiere la indiciaria, entre la que se encuentra el testimonio de la testigo que señala la matrícula del vehículo que dijo ver el día 31 de mayo de 2010, la cual memorizó, pero sin que se acordara de la marca, modelo y color del vehículo, lo cual resulta altamente extraño, al igual que la identificación fotográfica realizada de su representado (identificación que no pudo realizar en diligencia de reconocimiento en rueda ante el Juzgado de Instrucción y tampoco en la vista oral). Refiere lo atípico de tomarle declaración a la testigo en dos ocasiones, y ambas fuera de la sede policial, lo que genera un cierto recelo en dicho testimonio.

También analiza la diligencia de vigilancia de su defendido que consta en los folios 13 y 26 de los autos, y señala la incoherencia de las manifestaciones de los agentes en el juicio oral, así como la extrañeza de la identificación de su representado y de otro acusado cuando los propios agentes refieren que no les conocían de nada, y la identificación fotográfica de la testigo es posterior.

Al margen de esas diligencias no existiría ninguna otra que supuestamente vinculase a su defendido con los otros acusados en relación a los hechos por los que ha sido condenado en la instancia. Por lo que concluye que no existiría prueba mediamente fundada y coherente para colegir la participación de su representado en los hechos enjuiciados.

Alega, con carácter subsidiario, infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría) y consecuentemente inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad), por cuanto, de dar por cierta a efectos dialécticos la intervención de su patrocinado, la aparición del mismo se produciría después de haber consumado el delito los dos autores materiales, quienes con el botín obtenido habrían huido de la sucursal bancaria en la motocicleta. En consecuencia, una vez consumado el delito de robo con intimidación, la intervención de su defendido sería absolutamente prescindible y secundaria, dado que no había labor de vigilancia y tampoco de favorecimiento de la huida, por cuanto ya lo habían hecho con la motocicleta los dos autores materiales del robo consumado, entendiendo así que la actuación de su defendido sería secundaria, encuadrable en la complicidad y no en la autoría, dado que el conocimiento del delito es también obligado en la complicidad. A tal fin señala la jurisprudencia que aprecia de su interés, con el objeto de amparar su tesis de una intervención periférica, no necesaria ni trascendente y totalmente auxiliar del hecho mismo.

Alega, además, infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 242.2 (actualmente 242.3 en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ) del Código Penal, en cuanto a la agravante específica de uso de armas y objetos peligrosos, dado que la escopeta no ha sido encontrada, por lo que no puede determinarse si la misma era real, imitación o de plástico (desconociéndose así no sólo sus características técnicas y de funcionamiento, sino el material del que estaba hecha), lo que excluye la condición de arma apta, pero también la de instrumento peligroso por su contundencia (citando a este respecto las referencias jurisprudenciales que aprecia de su interés).

Refiere infracción de precepto legal por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , en relación con el artículo 65.2 del Código Penal , en orden a la comunicabilidad de esa circunstancia agravante al no acreditarse que ese disfraz se haya utilizado con acuerdo de su defendido, por no haberse justificado que el mismo tuviera conocimiento real y efectivo de esa utilización del disfraz.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y, subsidiariamente, que se estimen los restantes motivos alegados, y que se condene a su defendido por un delito de robo con intimidación básico, con imposición de una pena de 1 año 6 meses y 1 día de prisión, accesorias y costas.

SEXTO: Admitidos los recursos, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictámenes fechados el 10 y el 30 de mayo de 2011, señalaba, con relación a los recursos de los dos acusados Horacio y Donato , la realidad de lo acontecido en cuanto a la identificación del vehículo Opel Zafira, así como a las gestiones policiales inmediatas realizadas por la Policía para la investigación de los hechos denunciados (al margen de la formalización documentada de la información aportada por la testigo a la Policía en los primeros momentos de la actuación policial, al acudir al lugar agentes comisionados por la Sala del 091 ante la llamada por ella efectuada). En cuanto a las huellas o impresiones dactilares, las zonas donde se localizaron desvirtúan la versión oportunista de los acusados, por lo que concluye que la prueba indiciaria ha sido adecuadamente valorada y se ha obtenido de ella una conclusión razonable y fundada. Señala por último, en cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Penal de Alicante, que no se habría producido vulneración del derecho de defensa, especialmente considerando la aportación realizada por la parte recurrente de la citada sentencia al formular el recurso, de cuya lectura se infiere que ninguna trascendencia tiene la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante respecto a los hechos enjuiciados, por ser los presentes hechos distintos.

Respecto al recurso del tercer acusado, Anton , el Ministerio Fiscal en su dictamen de 30 de mayo de 2011 reitera que la Juzgadora de instancia ha realizado una correcta valoración judicial de la prueba (tal y como ya expuso en su anterior dictamen impugnatorio), y los recelos expuestos por el recurrente no debilitan el acierto de la ponderación judicial. En cuanto al supuesto carácter secundario de la intervención, niega éste, por cuanto este acusado esperó a los otros (en un previo concierto o acuerdo) en el lugar convenido, para asegurar la efectiva huida y la disposición del botín obtenido. Rechaza también que no se haya acreditado la realidad de ser el arma un instrumento peligroso, por cuanto la testifical ha señalado las características y circunstancias del objeto en términos de fundada justificación de tratarse de un objeto contundente y peligroso. Y en cuanto a la aplicación del disfraz, procede estar a las referencias jurisprudenciales reseñadas en la sentencia de instancia, dada su claridad y contundencia.

Por lo que interesa la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Las partes apelantes, disconformes con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesan su revocación en esta alzada, atendiendo a dos bloques de impugnaciones, el primero referido a la censura de la denominada prueba indiciaria, a la que relacionan con error en la apreciación y valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

El segundo bloque atendería, básicamente por parte de la Defensa del acusado Anton , a consideraciones de índole técnico-jurídico de carácter subsidiario, por infracción de legalidad: por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría) y consecuentemente inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad); por aplicación indebida del artículo 242.2 (actualmente 242.3 en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ) del Código Penal, en cuanto a la agravante específica de uso de armas y objetos peligrosos; y por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , en relación con el artículo 65.2 del Código Penal , en orden a la comunicabilidad de esa circunstancia agravante al no acreditarse que ese disfraz se haya utilizado con conocimiento y acuerdo de su defendido.

Sin perjuicio de esos dos bloques de análisis, con las subdivisiones derivadas, procede dar contestación a una alegación referida a una supuesta conculcación del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, con infracción de normas y garantías procesales, con relación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante el 3 de noviembre de 2010 , en la que han resultado declarados inocentes dos de los acusados, cuya unión se interesó en su momento, siendo desestimada por la Juzgadora de instancia y causándose protesta por la Defensa proponente.

Esa sentencia se aporta ahora mediante copia adjunta a los recursos de apelación formulados por la Defensa de los acusados Horacio y Donato , solicitándose a la Sala que se libre exhorto al Juzgado de lo Penal de Alicante para que se incorpore su texto como prueba en la alzada en virtud del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sala, al apreciar que dicho documento fue analizado y contestado por el Ministerio Fiscal en sus dictámenes impugnatorios de los recursos de apelación, sin tacha alguna de legitimidad en cuanto a su forma y contenido, entendió innecesario, por superfluo y dilatorio, dar lugar a remitir un exhorto (tal y como se solicitaba por los recurrentes), cuando podía la Sala ponderar el contenido de la sentencia en el marco de los recursos de apelación interpuestos sin límite alguno (más allá de la razonabilidad del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante en relación con las cuestiones suscitadas), dado que obraba incorporada a las actuaciones y no se había impugnado.

En consecuencia, admitida la copia de la sentencia de Alicante adjunta a los recursos de apelación, se aprecia que se ha estimado materialmente el medio de prueba interesado, salvándose así la objeción planteada por los recurrentes.

En consecuencia, sólo procede analizar las cuestiones suscitadas en los recursos interpuestos en sus propios términos, y con la clara acotación que los recursos de los acusados Horacio y Donato vierten en los mismos, en el sentido de que sólo se recurre y censura el error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de robo con intimidación (no atacando el resto del pronunciamiento de la sentencia, es decir, el que afecta al delito de hurto de uso de vehículo a motor -que no es objeto de recurso-, y por lo tanto se acepta por los acusados y ante cuyo pronunciamiento se aquietan los recurrentes).

SEGUNDO: En este caso la prueba practicada es personal, y el análisis probatorio efectuado por la Juez a quo atiende a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia y controlar los medios de prueba en que se asienta.

El análisis de la Sala, atendiendo a los términos de los recursos de apelación interpuestos por las dos Defensas (y sin perjuicio de su posterior análisis jurídico, que, en su caso, se fundaría en el previo de valoración probatoria) debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

La Sala, ponderando la valoración de la Juez a quo y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de la prueba indiciaria (en los términos suscitados por los recurrentes), aprecia la razonabilidad de la conclusión que la Juzgadora de instancia alcanza, tal y como pasa a exponerse.

La inexistencia de prueba directa referida a la conducta atribuida a los tres recurrentes es reconocida por la Juzgadora de instancia, aplicando así el análisis de la prueba indiciaria, lo que facilita, más allá de la credibilidad de las manifestaciones vertidas en el juicio oral, el control de la Sala sobre los indicios tenidos en consideración (no ya en su expresión literal, sino en su sentido y significación).

A fin de precisar los extremos dignos de análisis procede recordar el cuerpo doctrinal jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para que la prueba indiciaria enerve la presunción de inocencia, lo que se hará siempre y cuando se cumplan ciertas exigencias, tanto formales como materiales (que una de las Defensas recurrentes recuerda con insistencia).

Es especialmente aplicable al caso lo reseñado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), en el que se analiza el marco jurídico de análisis suscitado:

a) Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6 , 849/2009 de 27.7 , 784/2009 de 14.7 , 714/2009 de 17.6 , 690/2009 de 25.6 , 625/2008 de 21.10 , 99/2008 de 10.12 , para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

b) Por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción -como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Los requisitos de la denominada prueba indiciaria han sido expresados en una reiterada jurisprudencia (así, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 -Pte. Colmenero Menéndez de Luarca - y de 17 de julio de 2009 -Pte. Sánchez Melgar-):

1.º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Respecto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.

En cuanto a la posibilidad de valoración independiente o conjunta de todos los indicios disponibles, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente éstos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

Por lo tanto, el primer análisis requiere precisar qué indicios son los fijados por la Juzgadora de instancia, y en qué medios de prueba se fundan.

TERCERO: Los indicios tenidos en cuenta por dicha Juzgadora no son tan simples ni limitados como los alegados por los recurrentes, que en su comprensible posición de defensa de los intereses de sus defendidos tratan de desmerecer el amplio caudal indiciario ponderado en la sentencia de instancia (tal y como se recoge en los extensos Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida).

En primer lugar procede señalar el indicio, aceptado por los propios acusados Horacio y Donato , al no recurrir ese pronunciamiento de la sentencia de instancia, de la sustracción/utilización de la motocicleta sustraída en Alicante a su propietario entre los días 22 y 23 de mayo de 2010 . Ese indicio, por otra parte, es analizado en la propia sentencia atendiendo a diversos factores, entre ellos las propias declaraciones de los acusados, quienes expresamente admitieron su uso en varias ocasiones, aunque refiriéndolo a la zona de Alicante.

Pero de dicho indicio cabe derivar, a su vez otros varios, como son la cercanía temporal entre la sustracción de la motocicleta (22/23 de mayo de 2010) y la utilización de la misma para el robo en Murcia (31 de mayo de 2010); la sustracción en Alicante (donde residían esos dos acusados, uno desde hacía unos meses, y el otro desde varios años antes); la vinculación de ambos acusados con Murcia (los dos eran originarios de Murcia, donde había vivido uno de ellos hasta marcharse de Murcia unos meses antes y el otro tras vivir los primeros años de su vida en Murcia); y la localización de impresiones dactilares de ambos acusados en la motocicleta localizada en Murcia tras haber sido usada (una huella en la parte superior del depósito de la gasolina y la otra, del otro acusado, en unos de los espejos retrovisores).

El segundo elemento a tener en consideración es la relación mantenida entre los tres acusados: los dos acusados procedentes de Alicante admiten conocerse entre ellos; y uno de ellos, Donato , conocía también al tercer acusado residente en Murcia, Anton , con quien había participado meses antes en un delito, por el que habían sido condenados juntos en la misma sentencia.

El tercer elemento consistiría en la secuencia espacio-temporal de desarrollo de los hechos: el robo en la entidad bancaria se perpetraría sobre las 13 horas 35 minutos, y sólo escasos minutos después (la llamada de la testigo debió producirse momentos antes de las 13 horas 55 minutos, dado que los agentes que declararon en el juicio oral, y además así consta en el atestado policial, indican que recibieron llamada de la Sala del 091 de acudir al lugar del que les informaba la testigo sobre las 13 horas 55 minutos aproximadamente) se estaba produciendo lo descrito por la testigo que avisó a la Policía telefónicamente. Hay que tener en consideración que esa llamada de la testigo se produjo tras haberse producido la interrupción en su circulación por la calzada al estar el vehículo Opel Zafira allí parado en la curva, superar el citado vehículo, ver a los tres varones del mismo, llegar a un semáforo, ser superada anti-reglamentariamente por el vehículo antedicho, memorizar la matrícula, iniciar la marcha y parar en un lugar desde pudo efectuar la llamada a la Sala del 091, que tomó los datos y dio aviso a las unidades policiales de seguridad ciudadana. Ello implica un lapso temporal de escasos minutos, considerando, además, que la motocicleta con los dos autores materiales del robo en la sucursal bancaria huyó de la zona (Calle Moncayo, en el casco urbano de Murcia), tuvo que trasladarse hasta el lugar donde después fue localizada la motocicleta (situada en una zona diferenciada del casco urbano de Murcia, pasada la circunvalación de la autovía Cartagena/Madrid), y realizar maniobras dirigidas a quemar la motocicleta y desprenderse los usuarios de los cascos y de alguna prenda de vestir que portaban.

Ese escaso lapso de tiempo proyecta una segunda consecuencia lógica, cual es la imposibilidad de que la presencia del vehículo Opel Zafira en el lugar fuera accidental (la testigo lo ve parado ya en la calzada, con el conductor en su interior, en actitud de espera, viendo entonces que dos individuos salen del cañizo y se introducen rápidamente en el vehículo, precisamente por el lateral derecho, el que daba al cañizo, colocándose cada uno de ellos en el asiento correspondiente delantero y trasero), y ni siquiera que resulte factible considerar una llamada o aviso para que compareciera en el lugar en ayuda de los dos usuarios de la motocicleta tras perpetrar el robo en la entidad bancaria. El lapso de tiempo fue escasísimo; el vehículo se encontraba parado exactamente a la altura en el lugar donde se encontraba oculta la motocicleta, y, además, en el sentido de circulación preciso para evitar tener que atravesar la calzada, facilitándose así el acceso rápido e inmediato al lateral del vehículo que daba a la cuneta desde donde salían los dos usuarios de la motocicleta.

Por lo tanto, esa secuencia constituye razón fundada y razonable para afirmar que hubo un acuerdo o concierto previo entre los tres acusados (el conductor del vehículo Opel Zafira y los dos usuarios de la motocicleta), bien quedando ya en el lugar, bien habiéndose situado el conductor del Opel Zafira en lugar cercano a la entidad bancaria para tras el robo seguir a la motocicleta, o marcarle a ésta el camino, hasta el lugar donde finalmente se ocultó la motocicleta y se la trató de quemar. En ambos casos, con conocimiento pleno de lo que se iba a realizar (el robo de la entidad bancaria, utilizando la motocicleta y los elementos de ejecución material: escopeta de cañones recortados y cascos integrales/caretas para desfigurar las identidades), dado que la actuación ejecutada es expresión de un comportamiento combinado: ejecución material del robo, con empleo de arma y elementos de disfraz y utilización de una motocicleta -características de ésta y matrícula-, cuya identificación podía producirse por algún empleado o viandante, lo que alertaría a la Policía, de ahí que procediera evitar ese riesgo interrumpiendo la secuencia de identificación -cambio de transporte, en este caso, desprendiéndose de la motocicleta utilizada, prenda de vestir y cascos integrales, es decir, los elementos externos de identificación visual que podrían vincularles con el robo, y tras abandonar la motocicleta de modo rápido, intentando además quemarla para destruir vestigios identificativos, introducirse en un vehículo automóvil que les diera cobertura y asegurase así su huida efectiva y la culminación de su objetivo criminal-. Ese objetivo se habría cumplido de no producirse dos actuaciones concurrentes: por una parte la interrupción de la calzada por parte del Opel Zafira y la maniobra ilegal de rebasar al vehículo de la testigo en un semáforo (todo ello achacable al conductor de dicho vehículo); y, por otra, el intachable comportamiento ciudadano de la testigo, que memoriza la matrícula del vehículo y alerta inmediatamente a la Policía mediante llamada telefónica.

El cuarto elemento lo constituyen las manifestaciones de los testigos presenciales del robo en el interior de la entidad, que no sólo describen las características físicas de ambos varones, sino los medios que utilizaron de disfraz para desfigurar sus rostros, el modo de comportarse ambos, lo que dijeron y su forma de hablar.

Los dos autores materiales, dos varones, llevaban cascos integrales (cascos negros u oscuros), con caretas de goma (extremos directamente visionados por todos los empleados), y se marcharon en una motocicleta (dato que lo vio por el ventanal de la sucursal el director de la misma).

Una de las testigos (empleada de la entidad bancaria), señala que la escopeta se la vio a la persona más alta (diferenciando así la estatura de ambos autores materiales), lo que también se constata en la grabación de la vista oral, en que se aprecia que existe una altura algo superior en el primer acusado que declara ( Horacio ) que en el segundo ( Donato ), además de apreciársele una complexión más delgada al primero y más atlética al segundo. Atribuyendo el uso de la escopeta al autor material de estatura más elevada.

El acento de quienes eran los autores materiales los empleados los excluyen en un doble y señalado sentido: no eran extranjeros (lo que en principio es fácilmente constatable para cualquier persona, especialmente si tiene una amplia experiencia en el trato con personas -los tres testigos eran empleados bancarios-) y que no eran de otra zona de España, sino que era el acento que estaban habituados a escuchar en Murcia (uno de los acusados era oriundo de esta tierra, marchándose de Murcia cuando tenía cinco años, trasladándose a vivir a Alicante, y el otro era murciano, quien sólo escasos meses antes se había trasladado a vivir a Alicante). La segunda empleada que declara llega a decir que no les notó ningún acento "fino", que hablaban como "nosotros hablamos". En todo caso ese "acento o deje" de los acusados fue apreciado y valorado directamente por la Juzgadora de instancia en virtud de la inmediación, y no le pareció incompatible con la descripción dada por los testigos (sin que tampoco la Sala, atendiendo a la calidad de la grabación sonora de la vista oral, pueda obtener una acústica de la voz que excluya la razonabilidad de esa identificación de la Juzgadora de instancia, al no apreciarse que ninguno de los acusados tenga un acento peculiar y llamativo que desvirtúe esa concordancia entre lo dicho por los testigos y lo constatado por la Juzgadora).

Todos esos factores de identificación coinciden en los dos acusados.

El quinto elemento atiende al vínculo de apoyo y de transmisión de información entre lo referido por los testigos del interior de la entidad bancaria, en cuanto a los factores externos de los dos autores materiales, y su relación con lo apreciado en el exterior de la entidad por otro testigo, que permite fijar una continuidad, así como fijar el vínculo de relación con la motocicleta que fue sustraída en Alicante y que apareció ese mediodía oculta tras los cañizos.

El testigo que se encontraba en el exterior de la entidad ve a dos varones que salían de la sucursal bancaria con cascos en sus cabezas, y que montándose los dos en una motocicleta abandonan rápidamente el lugar. Su testimonio encaja con el testimonio del director de la caja (que indica que vio por el ventanal cómo los dos autores huían en una motocicleta) y el de una de las empleadas de la caja (que refiere que una cliente que iba a entrar, al percatarse que se estaba atracando la entidad, se dirigió hacia un comercio cercano). Este testigo del exterior indica que escuchó a una mujer decir que se estaba robando en la caja, por lo que se quedó en las inmediaciones con un amigo, viendo cómo salían los dos varones (de los que describe su indumentaria a grandes rasgos), con cascos (negros y algo plateados), corriendo, con una mochila o similar, y que montaron en una motocicleta (grande, de color gris y negro, con unas letras GS en el carenado), por lo que de modo inmediato procedió a llamar a la Policía. En la vista oral ese testigo se ha ratificado en lo dicho ante la Policía en ese momento inicial, por ser más cercano a los hechos.

A ello cabe añadir que el propietario de la motocicleta contesta sobre la marca y modelo de la motocicleta (BMW modelo R 1.150 GS ), señalando que esos datos los lleva en el depósito de la misma, y que le fue sustraída en Alicante, rompiéndole el bloqueo, pero no apreciando daños en el encendido de la motocicleta cuando la recuperó.

Por lo tanto, las características de la motocicleta y el aspecto externo de la misma, así como de sus dos usuarios (que llevaban cascos oscuros) y se montaron precipitadamente en la misma, huyendo del lugar, fijan ese nexo de continuidad.

El sexto elemento lo configura la testifical de la testigo que ve al Opel Zafira, al conductor del vehículo y a los dos varones que se introducen rápidamente en el vehículo, saliendo los dos hombres de unos cañizos, lugar en el que fue localizada posteriormente la motocicleta sustraída en Alicante y que responde a las características externas vistas por el testigo que en el exterior de la entidad bancaria vio a los dos hombres con cascos montarse en la motocicleta de gran cilindrada con las características externas expuestas.

La testigo que ve el Opel Zafira (cree recordar que de color gris, de cuatro puertas, casi como un monovolumen, y que era "grandecito"), describe lo que ve (un vehículo estacionado casi en medio de una curva, lo que le obliga a parar, y al adelantarlo ve a un hombre en el asiento del conductor, y dos hombres que salen corriendo de unos cañizos junto a una casa, que se introducen en el vehículos por las dos puertas derechas del vehículo). En cuanto a la matrícula, dice que la memorizó tras el comportamiento del vehículo, que le adelantó de una forma extraña en un semáforo, por lo que detuvo su vehículo unos metros más adelante y llamó a la Policía (es decir, en ese momento inmediato a los hechos facilita a la Policía la información referida al vehículo, su matrícula, lugar y comportamiento desarrollado por las personas que ve). Y en la vista oral ha explicado con detalle cómo se efectuó la identificación fotográfica ante la Policía (que le mostró tres o cuatro hojas con fotografías) y a quién identificó.

El primer agente que presta declaración señala su intervención a raíz de la llamada telefónica de la testigo a la Sala del 091, sobre las 13h.55m./14h., indicando que encontraron la motocicleta con los intermitentes puestos y con restos de haber intentado prenderle fuego, dos cascos integrales de color oscuro (uno negro y otro gris), y una prenda de ropa; custodiando la zona para Policía Científica.

El segundo agente que presta declaración también intervino a raíz de la llamada telefónica de la testigo (que les fue transmitido por comunicado de la Sala del 091), coincidiendo con lo reseñado por el anterior policía.

Por lo tanto, los tres testigos han fijado ese nexo de relación concordante, y la testigo ha explicado con precisión y detalle las circunstancias en que aprecia los datos relevantes, los transmite y cómo los traslada a la Policía (llamada telefónica inmediata). Su testimonio, por otra parte, se ve especialmente reforzado en cuanto a su credibilidad en atención a que, cuando en la rueda de identificación en el Juzgado de Instrucción y en la vista oral, no identifica visualmente a los acusados, así lo refiere, es decir, es sincera en sus manifestaciones. El valor de su testimonio, por otra parte, no estriba en esa identificación personal, sino en el conjunto de datos que facilita de modo inmediato a la Policía (sin perjuicio de su documentación posterior en acta de declaración) y que conducen a obtener información relevante para la investigación, como reseñan después dos de los agentes que intervinieron en la investigación del robo en la sucursal bancaria.

El séptimo elemento viene configurado por las investigaciones derivadas de esa información facilitada por la testigo, relativas al vehículo de cuya matrícula parte la identificación de quién sea su titular/usuario ( Anton ), y de ese nombre la fijación de una previa actividad delictiva en la que aparece un "consorte" como refiere uno de dichos agentes (el también acusado Donato ).

El propio acusado Anton , en cuanto al vehículo Opel Zafira visto por la testigo al mediodía del 31 de mayo de 2010, ha reconocido que es de su mujer, al igual que también ha admitido como suyo el vehículo Volkswagen Golf visto por los dos agentes policiales esa noche, por lo tanto, la titularidad, formal o real de ambos vehículos queda fijada en su entorno personal/familiar más directo (ya sea él mismo o su esposa), y no se ha justificado válidamente (más allá de las meras alegaciones interesadas del propio acusado, en sentido de negar su utilización), que los mismos no fueran usados por él ese día 31 de mayo de 2010 (bien por imposibilidad de uso, bien por haber sido utilizados por terceras personas en esos periodos temporales mencionados).

En consecuencia, la alegación vertida por el recurrente Anton sobre la titularidad del vehículo Opel Zafira es intrascendente, habida cuenta que el propio recurrente ha admitido que los dos vehículos identificados con relevancia para el caso por su uso el 31 de mayo de 2010 (el Opel Zafira y el Volkswagen Golf), quedan acogidos en su entorno familiar, teniendo él tenía directa y plena disposición de ambos turismos.

El primer agente del Grupo de Homicidios y Atracos señala que inicialmente la información se recibió por la Sala del 091 -Seguridad Ciudadana- a través de una llamada de una ciudadana que refirió la identificación de un vehículo con su matrícula, por lo que se inició la investigación a partir de la titularidad del vehículo identificado. A partir de ahí se cifra quién puede ser la persona que utiliza ese vehículo (llegando a señalar que no sabe si lo fue porque aparece el vehículo a nombre de su mujer o por otras gestiones de investigación policial auxiliares -archivos policiales, acceso a bases de datos, etc.-) y se le identifica fotográficamente (al estar fichado por una detención anterior), estableciéndose un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del mismo, Anton , esa misma tarde/noche, detectándole junto a otro de los acusados (dando las explicaciones oportunas dirigidas a señalar cómo sabía la correspondencia entre el nombre de Anton y la imagen de una de las personas que vio salir del domicilio, al indicar que tenían una fotografía derivada de la investigación -lo que no resulta extraño, habida cuenta que dicha persona tenía antecedentes policiales y, por lo tanto, estaba reseñada fotográficamente-). En cuanto a quién acompañaba a Anton esa noche, la identificación se hizo a posteriori, es decir, tras verle esa noche, y una vez identificado por la testigo establecen la correspondencia identidad-nombre del acompañante de Anton (sin perjuicio que de las propias investigaciones policiales se fijó que Anton había sido fichado policialmente con un "consorte" -quien le acompañaba en ese momento-, el acusado Donato ). Respecto a las razones de por qué no se procedió a la detención, también brinda una explicación plausible y válida (por razones de seguridad, dado que eran sólo dos los agentes, uno de ellos en prácticas, teniendo los investigados a disposición suya el arma que habían utilizado esa mañana para perpetrar el robo, por lo que policialmente carecían de capacidad suficiente para evitar riesgos), amén de señalar que el seguimiento que iniciaron por la autovía resultó imposible, dadas las medidas de contra-vigilancia que se adoptaron por parte de los dos investigados al circular de modo descompasado (circulando a velocidad reducida y después a velocidad muy elevada).

El segundo agente del Grupo de Homicidios y Atracos (una mujer) señala que participa en la labor investigadora, y realiza la vigilancia de la tarde/noche del 31 de mayo de 2010 junto a su otro compañero. Dicha agente en la vista oral "confunde" a quien acompañaba a Anton (a quien identifica con acierto y sin ninguna duda), por cuanto cuando se le solicita que identifique entre los que se encuentran sentados quién es Donato identifica a Horacio (dada la posición que tenían en el primer banco de la sala de vistas), lo cual es apreciado por la Juzgadora, y sin que ello excluya el valor del testimonio de la citada testigo en lo que aporta de relevante para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, de esos datos, adecuadamente ponderados por la Juzgadora de instancia, se aprecia la consistencia del matiz incriminatorio obtenido de ellos.

El octavo elemento cierra el círculo de imputación, por cuanto a través de la Policía Científica se constata la realidad de los dos cascos integrales que venían siendo referidos por todos los testigos, del tipo y características de la motocicleta, de las maniobras apreciadas para quemar la misma (a fin de destruir todos los vestigios que pudieran facilitar la identificación de los autores materiales), del lugar exacto donde se encontraba la motocicleta (que se corresponden con el sitio señalado por la testigo que ve al Opel Zafira y a los tres varones), y a la localización de huellas dactilares de los dos acusados que procedían de Alicante en la motocicleta.

Los dos agentes de Policía Científica describen lo que ven en el lugar donde se recupera la motocicleta, las circunstancias que concurrirían en los objetos recuperados (entre ellos los cascos, uno negro y otro multicolor) y se ratifican en el informe lofoscópico (incluidas las huellas encontradas y su localización).

Frente a esos indicios plurales concurrentes en los acusados, tal y como ha referido la Juzgadora de instancia en su sentencia, los recurrentes dudan del valor de los mismos para enervar la presunción de inocencia, en definitiva, no los consideran ni suficientes ni consistentes para dar lugar a la condena de instancia.

El análisis realizado, combinado con los argumentos y análisis de la Juzgadora de instancia expuesto en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, ponen de manifiesto la endeblez de los alegatos de los recurrentes, y el cumplimiento estricto de las exigencias de la prueba indiciaria, que ha sido valorada adecuadamente por la Juez a quo , apreciando y ponderando en su conjunto los plurales indicios incriminatorios existentes y convergentes obtenidos.

Ante ese completo análisis probatorio de la Juzgadora de instancia, alegar para desvirtuar esa fundada valoración de la prueba indiciaria (que abarca una gama de matices y de indicios inexistentes en la causa enjuiciada en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alicante), que el modo en que debería haberse producido la valoración en esta causa es la que se recoge en la sentencia del Juzgado de Alicante, no sólo contraviene las exigencias del proceso penal, sino que implica una simplificación de lo que supone el enjuiciamiento del caso atendiendo a los reales medios de prueba utilizados, y que configuran y perfilan cada hecho de modo absolutamente diverso y autónomo.

En consecuencia, la Sala señala que la Juzgadora de instancia ha atendido a la regulación y exigencias de la prueba indiciaria, y que ha existido prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso que ha justificado la enervación del principio de presunción de inocencia respecto de los tres acusados, por lo que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos en estos extremos de valoración probatoria.

CUARTO: La Defensa del acusado Anton también ha alegado infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría) y consecuentemente inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad). Y ello lo ha articulado con efectos subsidiarios y dialécticos, al referir que aún dando por cierta la intervención de su patrocinado, la aparición del mismo en la actuación delictiva se produciría después de haber consumado el delito los dos autores materiales, quienes con el botín obtenido habrían huido de la sucursal bancaria en la motocicleta. En consecuencia, argumenta, una vez consumado el delito de robo con intimidación, la intervención de su defendido sería absolutamente prescindible y secundaria, dado que no había labor de vigilancia y tampoco de favorecimiento de la huida, por cuanto ya lo habían hecho con la motocicleta los dos autores materiales del robo consumado, entendiendo así que la actuación de su defendido sería secundaria, encuadrable en la complicidad y no en la autoría, dado que el conocimiento del delito es también obligada en la complicidad. A tal fin señala la jurisprudencia que aprecia de su interés, con el objeto de amparar su tesis de una intervención periférica, no necesaria ni trascendente y totalmente auxiliar del hecho mismo.

En el anterior Fundamento de Derecho ya se ha reseñado que la intervención del acusado recurrente Anton no cabe considerarla accidental, fortuita, casual, secundaria o irrelevante, dado que era evidente que la acción delictiva desplegada no sólo atendía a la mera comisión material del delito de robo con intimidación en la sucursal bancaria, sino a una planificada secuencia de todo el iter criminis , utilizando los medios y ajustando las actuaciones que conducirían no sólo a la ejecución material del robo, sino a la actividad de huida del lugar y a la adopción de las medidas conducentes a garantizar, en un proyecto criminal complejo y plural, con división de funciones y reparto de papeles, que el apoderamiento fuera un éxito y que en la huida se evitase cualquier tipo de seguimiento e identificación que favoreciese la localización y detención de los autores.

Sobre la distinción coautoría-complicidad procede recordar la doctrina jurisprudencial al respecto, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 y 960/2009 de 16.10 , en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En semejante sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: "La complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial lo primero que procede constatar es que ha existido un plan concertado entre todos los intervinientes, por cuanto no cabe apreciar improvisación ante una secuencia fáctica desarrollada en tan escasos minutos y de forma perfectamente coordinada y complementaria, diferenciando la ejecución material y la fase de huida y aseguramiento (inescindible en la operativa ejecutada).

Se trata de tres personas que residen dos de ellas en Alicante y una en Murcia, aunque los tres tienen origen murciano; que una de las personas residentes en Alicante no sólo conocía personalmente al residente en Murcia, sino que meses antes había sido condenado junto con él por un delito cometido en Murcia; que la motocicleta utilizada fue sustraída en Alicante unos siete días antes del robo de Murcia (hecho por el que han sido condenados los dos acusados residentes en Alicante), pero que no había sufrido alteración en su placa de matrícula ni en sus características externas, lo que obviamente implicaba un alto riesgo de identificación de ser utilizada en la zona de Alicante, donde constaba la denuncia; que el robo se comete en una sucursal bancaria de Murcia (lo que implica ineludiblemente la utilización de un elemento indispensable de intimidación, dadas las características de seguridad de las entidades bancarias y de pluralidad de empleados y presencia de clientes que pueden encontrarse en una sucursal bancaria), y que para ello se desplazan desde Alicante los dos autores materiales; que esos dos autores materiales no sólo vienen a Murcia con la motocicleta, sino con los cascos integrales y máscaras para impedir su identificación visual, así como con una escopeta de cañones recortados para intimidar a los empleados de la caja. Esos factores suponían un riesgo relevante de ser identificados y localizados, por lo que la planificación/ejecución del robo asume varios factores de evitación de ese peligro: utilizar elementos de disfraz del rostro (cascos y máscaras -para impedir su identificación del rostro-), utilizar un vehículo que podía ser identificado (matrícula y características de la motocicleta), usar un vehículo que debía ser rápido y susceptible de ser abandonado sin coste alguno (la motocicleta sustraída) y asegurar una actuación directamente dirigida a evitar esos riesgos, lo que requería los siguientes condicionantes: rapidez en la huida (a tal fin la motocicleta sustraída), inmediata respuesta para desprenderse de los elementos de identificación externos (cascos y motocicleta en la que circulaban dos personas, lo que de mantenerse durante mucho tiempo circulando facilitaría una rápida búsqueda e identificación, por ser factores individualizadores de fácil apreciación visual), conocimiento de la zona para asegurar la huida y fijar el lugar donde habrían de desembarazarse de esos elementos externos de identificación (ineludible un residente conocedor de la zona), existencia de un elemento móvil que asegurase el traslado desde ese lugar a otro distinto (de forma rápida, perfectamente coordinada en cuanto a la actuación y al tiempo, y que conociera la zona para garantizar ese inmediato desplazamiento que les alejase del lugar) y existencia de un punto de resguardo durante unas horas hasta que pudiera efectuarse un traslado de las personas ejecutoras materiales del robo, residentes en Alicante, desde Murcia a cualquier lugar, incluida la vuelta a su lugar de residencia (la noche del día mismo día del robo).

Esa actuación no cabe encuadrarla como secundaria, prescindible, periférica, irrelevante o sustituible, y evidentemente condiciona la completa actuación delictiva, por cuanto al margen de la consumación jurídica (disponibilidad o apoderamiento), la actuación delictiva no atiende a dar satisfacción a calificaciones o formalidades jurídicas, sino a garantizar el resultado delictivo y el aprovechamiento de lo obtenido (especialmente en los delitos contra el patrimonio).

Lo relatado en la sentencia de instancia atiende a un evidente plan común y concertado en los extremos relevantes de la secuencia delictiva, con perfecta distribución de funciones y papeles, que se desarrollarían de una forma perfectamente planificada y coordinada en su ejecución, no sólo en orden a la llegada a la entidad bancaria (medio de transporte, elementos de disfraz y objeto o instrumento a utilizar para lograr la intimidación necesaria para lograr doblegar la voluntad de los empleados), sino a su huida de la entidad (modo de efectuarse, dirección y destino de la huida, con uso del mismo medio de transporte utilizado para llegar y acceder a la sucursal bancaria y medios externos para evitar su identificación visual) y a la actuación inmediata para impedir su identificación y localización posterior.

Esa última fase es la que garantiza la comisión delictiva, por cuanto rompe el vínculo de relación de los elementos externos que podrían identificar a los autores materiales (cascos y motocicleta usados en el robo), requiriendo para ello: un lugar preciso, no excesivamente alejado, con condiciones óptimas para desprenderse de ellos, y donde se encuentre un elemento de transporte móvil que les permita ausentarse rápidamente de la zona sin llevar los elementos externos que podían identificarles como los autores materiales.

Es en esa labor esencial que actúa el acusado Anton , dado que es su actuación la que garantiza la culminación del proyecto criminal previamente concertado, utilizando para ello no sólo el conocimiento de la zona, sino un medio de transporte "no quemado" en la ejecución material del robo (su vehículo), y que brinda la oportunidad a los autores materiales de introducirse en un habitáculo que excluye por completo la relación con los elementos externos de identificación que podrían vincularles con la ejecución del robo (en lugar de una motocicleta con dos personas con cascos, se produce la transformación a un turismo con tres personas en su interior sin casco alguno en sus cabezas).

Todo lo anterior no atiende a una complicidad o papel secundario, sino a una actuación conjunta y combinada entre todos ellos, con perfecto conocimiento de la función que cada uno tenía que realizar en una secuencia preestablecida, y dirigida no sólo a ejecutar el robo, sino a garantizar la eficaz huida y a impedir la identificación de los autores materiales (lo que evidentemente redunda en no identificar al tercer componente del grupo que, concertado, realizaría la labor de asegurar dicha huida sin ser identificados todos ellos). Esa actuación planificada era necesaria, habida cuenta que dos de los protagonistas, los ejecutores materiales, residían fuera de Murcia, por lo que habían de contar con alguien de Murcia, de plena confianza, para concertar la acción delictiva, quien habría de proporcionarles cobertura personal, medial, de lugar y de actuación directa para llevar a cabo el plan delictivo, que difícilmente cabría haber considerado su ejecución de no existir ese planificado acuerdo.

Lo expuesto no sólo supone que Anton conocía el delito que se iba a cometer, sino que conocía la planificación del robo, los medios a utilizar para ello, incluyendo el objeto o utensilio para doblegar la voluntad de los empleados de la caja (la escopeta de cañones recortados, dadas las características del robo a cometer), el medio de transporte que se iba a usar para cometerlo (la motocicleta) y todos los elementos que se iban a utilizar para evitar la identificación de los ejecutores (dado que su labor consistía en asegurar que los dos ejecutores materiales, con todos los medios que se iban a utilizar en el robo, pudieran no sólo huir de la entidad bancaria, sino fijar un lugar donde poder desprenderse de todos ellos -motocicleta, cascos y alguna prenda de vestir-, así como asegurar que en dicho lugar pudieran realizar la destrucción de los mismos - intentaron quemar la motocicleta para destruir vestigios identificativos-).

Que su intervención se hiciera en la forma en que intervino materialmente (a continuación de la ejecución material del robo en la sucursal bancaria) no excluye en modo alguno su relevante papel, por cuanto de cegarse la vía de huida y de aseguramiento del aprovechamiento del botín, el robo no se hubiera ejecutado o, al menos, su ejecución no lo habría sido en los términos expuestos en la sentencia de instancia, o los autores materiales hubieran tenido que afrontar unos riesgos de localización e identificación muy elevados.

En este caso, como se ha señalado en el Fundamento de Derecho anterior, de no haberse producido la casual presencia de una testigo en el lugar donde esperaba el Opel Zafira, y, especialmente, de no haber realizado el acusado Anton la maniobra de adelantamiento anti-reglamentario, la actuación de éste hubiera roto el nexo que finalmente ha permitido identificar a los tres acusados y atribuirles el robo con intimidación enjuiciado en estas actuaciones.

Por lo tanto, es palmaria la relevante participación del acusado Anton en los hechos enjuiciados, y debe rechazarse así su pretensión de calificar como complicidad su actuar delictivo.

QUINTO: La Defensa del acusado Anton alega, además, infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 242.2 (actualmente 242.3 en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ) del Código Penal, en cuanto a la agravante específica de uso de armas y objetos peligrosos, dado que la escopeta no ha sido encontrada, por lo que no puede determinarse si la misma era real, imitación o de plástico (desconociéndose así no sólo sus características técnicas y de funcionamiento, sino el material del que estaba hecha), lo que excluye la condición de arma apta, pero también la de instrumento peligroso por su contundencia (citando a este respecto las referencias jurisprudenciales que aprecia de su interés).

En cuanto a la supuesta arma utilizada, una escopeta de cañones recortados de unos 50/70 centímetros de longitud, con cañones paralelos, todos los testigos presentes en la entidad (los tres empleados), han sido coincidentes en su descripción aparente (sin perjuicio que el director de la entidad haya señalado que cree haber visto dos armas, extremo intrascendente, al referir que él se fijó especialmente en el arma que portaba quien les encañonó y les llevó hasta el archivo, en definitiva, el que estuvo más cercano a ellos). El director llega a describir el arma incluso con gesto manual para fijar la longitud de la misma.

Una de las empleadas señala que el arma era de color negro, y llega a afirmar que era grande y que pesaba, que quien empuñaba el arma tenía el gesto de que el arma pesaba (y acompaña esa afirmación con un gesto explicativo para reforzar su aseveración).

La otra empleada refiere también lo de la escopeta, y que quien la empuñaba le conminó a que abriera la caja, con la advertencia de contar hasta tres, advirtiendo que en ese momento de contar quien portaba la misma hizo un gesto de inclinar la boca de ésta hacia el suelo (como para evitar que se le disparase accidentalmente, llega a decir dicha testigo). En cuanto a la longitud llega a realizar un gesto con sus brazos, que se extiende algo más que la distancia señalada por el director de la entidad; y en todo momento refiere que tuvo la impresión que era verdadera (insistiendo para ello en el gesto que realizó quien la empuñaba de inclinar la boca de la misma hacia abajo -señalando, que de ser de mentira no lo habría realizado su portador-).

Es cierto que el arma no se ha localizado, por lo que desconociendo su aptitud para el disparo (funcionamiento), no cabe entender encuadrado en esa categoría de "arma" el objeto que se empuñaba y portaba en el momento de cometer el atraco.

Ningún testigo refiere haber palpado o tocado la escopeta de cañones recortados, pero sí han señalado los extremos anteriores.

El recurrente viene a señalar que no habiéndose podido determinar el material con el que estaba confeccionada la escopeta que se portaba, ni siquiera caber encuadrar la misma en la categoría de medio, objeto o instrumento igualmente peligroso (por afinidad a las armas).

La Juzgadora de instancia llega a una conclusión distinta, señalando para ello las características dadas por los empleados de la entidad bancaria: su forma, su color (cañones y culata), sus grandes dimensiones (de 50 a 70 centímetros de longitud), y que pesaba.

La indicación de que pesaba la escopeta de cañones recortados, dado que no fue sostenida el arma por ninguno de los empleados, atiende a impresiones de éstos, en los términos que ellos mismos expresaron en la vista oral.

Es evidente que la sensación que tenían los empleados es que se trataba de un arma real, no sólo por el tipo de arma, sino por el color de ésta, porque quien la empuñaba actuaba como si le pesara (percepción subjetiva de quien así lo refiere, pero que no puede ser desatendida, habida cuenta que existen gestos de esfuerzo al sostener un objeto que pesa, así como de empuñarla con dos manos en lugar de una sola, que son expresivos de una tensión física apreciable desde el exterior -extremos todos ellos realmente incompatibles con un material inconsistente, liviano o endeble, que no requiere esfuerzo físico alguno, y que permite sostener un objeto de ese material con una sola mano y sin denotar esfuerzo o tensión alguna-) y porque una de las empleadas ha señalado que el varón que empuñaba la escopeta, al hacer la advertencia de contar hasta tres para lograr que le abrieran la caja fuerte, si no, disparaba, hizo el gesto de dirigir la boca de la escopeta hacia el suelo (actuación absolutamente extraña si la escopeta fuera una imitación o de material inconsistente, por cuanto es una cautela de uso que sólo se utiliza en caso de "riesgo" conocido por quien la empuña e incompatible con que no fuera una escopeta de cañones recortados real, y, por lo tanto, del material consistente utilizado para la creación de ese tipo de arma).

Ello no supone fundar en ese mero gesto que se trate de un arma real (dado que para ello se requiere la justificación de encontrarse en perfecto uso), pero sí que junto con los restantes extremos reseñados, permite deducir, como lo hace la Juzgadora de instancia, que su material es real, y los cañones de una escopeta están confeccionados de metal, lo que combinado con su longitud (de 50 a 70 centímetros, aunque lo sea parcialmente la culata, que en todo caso es material duro, ya lo sea madera o plástico), transforman ese objeto por sus características en un medio igualmente peligroso, por cuanto puede ser utilizado como objeto contundente para golpear, susceptible de generar un evidente riesgo para la salud e integridad física de las personas, amén de generar una elevadísima tensión emocional en las personas que se ven encañonadas por la escopeta.

En este sentido procede recordar que la Jurisprudencia, al analizar la razón y fundamento de esta agravación, señala, tal y como recoge la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Y con referencia al revólver, (...), sus características se describen en los hechos probados como que "se encontraba en adecuado estado de funcionamiento y era apto para el disparo, permitiendo su uso en doble acción", que careciera de munición no impide la aplicación del subtipo agravado por cuanto de un lado se entiende por "uso de armas" no solo su empleo directo (disparo, pinchazo) sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( SSTS. 1450/97 de 24.11 , 150/98 de 10.2 , 239/99 de 22.2 ), y de otro, el arma era autentico y en estado de poder disparar proyectiles con ella, que estuviera descargada resulta indiferente, por cuanto sus características eran suficientes para suscitar la correspondiente reacción intimidatorio en cualquier persona que se viene encañonada por el revólver.

El peligro derivado de su uso viene determinado -además de su susceptibilidad para poder ser empleado como elemento contundente- por la reacción que puede originar en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo que pueden repercutir gravemente sobre la salud del afectado que no conoce, en la situación que se encuentra, la efectividad agresiva real del arma que se encañona y que es susceptible de ser disparada, cuyos efectos sobre el equilibrio emocional de la víctima son insospechados pero de evidente y efectivo peligro, por lo que su inclusión dentro del subtipo agravado está correctamente realizada, y la comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de su realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 242.2 , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma ( SSTS. 596/2002 de 8.3 , 92/2006 de 9.2 ).

La Defensa, por último, llega a aventurar que la escopeta podría ser una imitación, realizada en material no rígido y contundente, y por lo tanto no objetivamente causante de riesgo alguno. No puede negarse que existen en el mercado armas simuladas o de imitación de una elevada dosis de realismo, como también que esas imitaciones lo suelen ser de armas cortas, y no de escopetas (salvo que sean de juguete -lo cual por sus características son fácilmente detectables-), y, mucho menos, escopetas de cañones recortados.

Todo lo cual lleva también a la Sala a desestimar el recurso de apelación en este extremo.

SEXTO: Refiere por último la Defensa del acusado Anton infracción de precepto legal por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , en relación con el artículo 65.2 del Código Penal , en orden a la comunicabilidad de esa circunstancia agravante al no acreditarse que ese disfraz se haya utilizado con acuerdo de su defendido, por no haberse justificado que el mismo tuviera conocimiento real y efectivo de esa utilización del disfraz.

Esa comunicabilidad se ha analizado ya atendiendo a los dos Fundamentos de Derecho anteriores, por cuanto, referido a la escopeta de cañones recortados (medio peligroso), así como al resto de elementos utilizados para la ejecución material del robo en la entidad bancaria, se ha apreciado que los tres acusados han respondido a un plan previamente concertado y perfectamente planificado en todos sus detalles, que exigían que el tercer acusado, Anton , tuviera conocimiento absoluto de todos los detalles y medios a emplear por los dos autores materiales (dadas las características del robo acordado y de la intervención del referido Anton ).

En tal sentido, ya la sentencia mencionada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) reseña: y la comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de su realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 242.2 , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma ( SSTS. 596/2002 de 8.3 , 92/2006 de 9.2 ).

En la faceta específica de la agravante de disfraz la doctrina jurisprudencial es semejante, así la misma Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) señala: En relación con el uso del disfraz y su comunicabilidad a los demás participes, la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 31.7.2001 , 9.6.2004 - ha venido señalando que dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. En los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la circunstancia agravante debe aplicarse a todos ellos si el uso por alguno lo es en beneficio de todos, teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción, y siendo ello así basta que sea conocido por los coautores que perpetren los hechos a cara descubierta, pues en este caso se trata de la asignación del papel correspondiente a cada uno pero participando todos ellos de las finalidades más arriba señaladas. Cuestión distinta es cuando el disfraz se utiliza por alguno de los intervinientes por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, en cuyo caso sería de aplicar el párrafo 1º del artículo 65 C.P. ( S.T.S. de 18/2/2000 , 15,2,97 ).

La STS. 838/2001 de 10.5 hace un detallado análisis de las distintas alternativas en comunicabilidad de la agravante cuestionada, recordando que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante: a) objetivo : consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo : propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico : según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999 ).

Dando por supuesta la concurrencia del primero y el tercero, de naturaleza objetiva, será el segundo, el que precisará de un análisis más detallado.

El propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad.

Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C. Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huída. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, han de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

En esa línea la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2010 (Pte. Giménez García), que llega a citar la sentencia antedicha: Sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicándolo al que actúa a cara descubierta - SSTS 314/99 ; 207/2000 ó 15 de Febrero de 1997 -, es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta. En tal sentido se pronuncia la STS de 31 de Julio de 2001 que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos. (...).

De acuerdo con el factum, es claro que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debido a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera a cara descubierta pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su "papel" en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.

En idéntico sentido, SSTS de 31 de Julio de 2001 ; 9 de Junio de 2004 y 383/2010 de 5 de Mayo

En este caso el acusado Anton no sólo tenía ese pleno y absoluto conocimiento de los medios de disfraz que se iban a utilizar por los autores materiales, propiciando con su actuación que los mismos fueran llevados al lugar oportuno para deshacerse de ellos, sino que esa actuación directamente le aprovechaba a él (porque impediría su identificación y, consiguientemente, se beneficiaría del robo ejecutado).

Si en su concreta actuación Anton no adoptó ningún disfraz o medio que distorsionase su imagen o la identificación de su vehículo, lo fue precisamente porque en su actuar concertado no debía adoptar ningún tipo de cautela que llamase la atención de su presencia y de su comportamiento, por cuanto su función era asegurar una apariencia de normalidad, a fin de facilitar así la introducción de sus dos compañeros ejecutores materiales del robo en la normalidad de la convivencia ciudadana.

Por lo tanto, también en este extremo procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO: Procede, en consecuencia, la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Horacio , Donato y Anton contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado Nº 110/2011 -Rollo Nº 57/2011-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.