Sentencia Penal Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 71/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 71/2010

Dimanante del Sumario nº 8/2010 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 1

SENTENCIA

Nº 137/11

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Oscar , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Salvador y de Dolores, nacido en Granada el día 19-03-1958, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Rosa Guiralt, y el mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto López Segovia y defendido por el Letrado D. Oscar Fernández Castilla, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23-02-2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal . Acusó como responsable en concepto de autor al procesado Oscar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la droga intervenida, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Hechos

Se declara probado que el acusado Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 3 horas del día 6 de marzo de 2010 fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía como consecuencia de una investigación que llevaban a cabo por la posible venta de sustancias estupefacientes en el interior del pub "Punto y Aparte" sito en la Avenida de Peris y Valero de la ciudad de Valencia, del que era encargado el acusado.

El acusado terminaba de estacionar en las inmediaciones del citado local el vehículo de su propiedad marca Mercedes 300 matrícula D-....-DP . Dentro de un bolsillo del pantalón se le ocupó la suma de 1.000 euros en veinte billetes de 50 euros. Además, en el interior del paragolpes delantero del citado vehículo los funcionarios policiales encontraron una cartera tipo monedero sujeta mediante imanes que contenía tres bolsitas, dos de ellas con 12 envoltorios y otra con 9 envoltorios, en total 33 envoltorios, conteniendo 13,13 gramos de cocaína con una pureza del 9,95%.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado poseyera la sustancia intervenida con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, ni que llevara a cabo actos de venta de dicha sustancia en el interior del pub del que era encargado.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede absolver a D. Oscar del delito contra la salud pública de que se le acusaba por imperativo del principio in dubio pro reo, dado que no se aportaron al acto del juicio oral elementos probatorios de cargo suficientes para dictar una sentencia condenatoria.

Acusado de la comisión de un delito contra la salud pública, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-02-1995, nº 123/1995 , que "el delito previsto en el artículo 344 del Código penal de 1.973 -y hoy en el artículo 368 del Código penal de 1.995- requiere para su constatación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico. Y este elemento al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen debidamente acreditados, pudiendo ser estos datos, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída, la cantidad ocupada; la forma en que la misma se encontrase; la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor; el lugar en el que se halle oculta, entre otros".

En el caso de autos el propio Ministerio fiscal asumió en sus conclusiones definitivas la falta de prueba acerca de la imputación mantenida inicialmente de que el acusado vendía droga en el interior del Pub del que era encargado. Ciertamente, ninguno de los presuntos compradores aportados al juicio oral identificó al acusado como vendedor de la droga que se decía que se les había ocupado por funcionarios policiales y ello sin perjuicio de que, como acertadamente manifestó la defensa, ni siquiera consta en las actuaciones la correspondiente analítica que permitiera afirmar que lo ocupado a los testigos era, efectivamente, una sustancia estupefaciente de las contempladas en el artículo 368 del Código penal .

Se mantuvo la acusación, por tanto, por la ocupación en el vehículo del acusado de un total de 33 envoltorios que contenían (en este caso sí consta la analítica no impugnada al folio 73) un total de 13,13 gramos de cocaína con una pureza del 9,95%.

El acusado asumió la posesión de dicha sustancia pero alegó que la tenía para su propio consumo y para el de su entonces esposa (persona de la que en el juicio oral dijo estar ya separado).

Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, no se estima acreditado, al menos con la certeza que exige el respeto al principio in dubio pro reo, que la droga ocupada tuviera un fin distinto que el alegado de autoconsumo y ello por las siguientes razones:

1ª. Es cierto que la distribución en 33 dosis permitiría sospechar una preparación para la venta al por menor, pero no es menos cierto que igualmente resulta plausible que, como alegó el acusado, fuera con esa distribución como le fue vendida la sustancia intervenida.

2ª. Ya se ha dicho que los funcionarios policiales no presenciaron ningún acto de venta por parte del acusado y que, por tanto, la ilicitud de la posesión (su finalidad para el consumo ilícito de terceros) debe establecerse mediante elementos probatorios de carácter indiciario.

En este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-2009, nº 357/2009 , que "preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico".

3ª. Alegó el acusado su condición de adicto a sustancias estupefacientes y de consumidor, en concreto, de cocaína, y en el informe forense emitido con motivo de su detención (folio 38) se estima compatible su situación con una dependencia a cocaína y heroína en tratamiento sustitutivo, dependencia confirmada mediante el informe de la UCA de San Marcelino de fecha 18-02-2011 aportado como prueba anticipada de la defensa.

4ª. No deja de ser significativo que, atribuyéndose al acusado una actividad de venta de droga, no se encontrara en su vehículo ningún instrumento de los que habitualmente se utilizan para dicha actividad (trozos de plástico para envoltorios, báscula, etc.), y que no se encontrara en su domicilio (cuyo registro autorizó voluntariamente el acusado) ninguna clase de sustancia estupefaciente ni de esos efectos que habitualmente se vinculan al tráfico de drogas.

5ª. Explicó el acusado en el juicio oral que, como consecuencia del alejamiento impuesto, tuvo una especial dificultad para entregar a su esposa su parte de la cocaína intervenida.

6ª. Explicó el acusado que los 1.000 euros intervenidos correspondían al sueldo mensual de una de las empleadas del pub a la que ese mes debía pagárselo en efectivo y, efectivamente, así lo ratificó la mencionada empleada, Nieves , tanto en fase sumarial como en el juicio oral, sin que, por tanto, conste razón alguna para presumir que se trataba de un dinero obtenido del tráfico ilícito de droga.

7ª. Aunque como consecuencia de la dificultad para contactar con su esposa decidiera el acusado quedarse para su propio consumo la totalidad de la cocaína intervenida, la cantidad ocupada es tan pequeña que nada impediría aceptar tal manifestación como plausible. En efecto, ya se ha dicho que se intervinieron 13,13 gramos de cocaína con una pureza del 9,95%, lo que significa que, incluso prescindiendo del margen de error de la analítica (que se calcula en un 5% en el mismo informe del folio 73), al acusado se le ocuparon un total de 1,25 gramos de cocaína pura.

Y dice la sentencia del referido Tribunal de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , que "la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )".

Por todo ello, ha de concluirse, como ya se dijo al inicio, que no llegó a acreditarse suficientemente en el juicio oral que el acusado poseyera la droga que se le intervenido para el tráfico ilícito y que, por tanto, es procedente absolverle del delito de que se le acusaba.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pese al pronunciamiento absolutorio, procede acordar la destrucción de la sustancia intervenida y que no haya sido ya destruida.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Absolver a Oscar del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento.

Segundo: Acordar la destrucción de la droga intervenida al acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.