Sentencia Penal Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 3/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00137/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2010 0107918

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001800 /2010

Acusación: APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L.

Procurador/a: CARMEN BERNAL AZNAR

Letrado/a: JOSE-CARLOS ARTIGAS GRACIA

Contra: Diana , Mariano , Segundo ,

TRANSLLERO S.L.

Procurador/a: PALOMA MAISTERRA POLO, PALOMA MAISTERRA POLO , PALOMA MAISTERRA POLO , PALOMA

MAISTERRA POLO

Letrado/a: CARLOS MARTINEZ MARCO, CARLOS MARTINEZ MARCO , CARLOS MARTINEZ MARCO , CARLOS MARTINEZ

MARCO

SENTENCIA NÚM. 137/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LOPEZ MILLAN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de Abril de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1800/10, Rollo número 3/11 , procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y ESTAFA contra los acusados, Dª. Diana con DNI núm. NUM000 nacida en Zaragoza, el día 8.10.1965, hija de Félix y Natividad, domiciliada en c/ DIRECCION000 NUM001 , casa NUM002 de Cadrete (Zaragoza), de profesión administrativa, sin antecedentes penales; Mariano con DNI Núm. NUM003 nacido en Zaragoza, el día 20.09.1964, hijo de José y Mª del Carmen, domiciliado en c/ DIRECCION000 NUM001 , casa NUM002 de Cadrete (Zaragoza), de profesión conductor, sin antecedentes penales; D. Segundo con DNI Núm. NUM004 nacido en Madrid, el día 24.10.1970, hijo de Francisco y Mª Antonia, domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM001 , casa NUM001 de Cadrete (Zaragoza), de profesión empresario, sin antecedentes penales y contra la mercantil TRANSLLERO S.L., como responsable civil subsidiaria; representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maisterra Polo y defendidos por el Letrado Sr. Martínez Marco. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bernal Aznar y asistido por el Letrado Sr. Artigas Gracia. Es Ponente la Ilma. Sra Magistrado Dª. IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Diana , Mariano , Segundo y la mercantil TRANSLLERO S.L., cuyos demás datos personales y sociales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de abril de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.1.2º del Código Penal en concurso medial de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 250.nº 5 del Código Penal , con aplicación del artículo 74.1 .2 y artículo 77 del citado cuerpo legal y estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES a razón de SEIS euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas . En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar los acusados, a APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. en la cantidad de 218.136,58 euros con abono de los intereses legales.

En caso de insolvencia del acusado y de conformidad con el artículo 120.4 del Código Penal , responderá del pago de las indemnizaciones la entidad mercantil TRANSLLERO S.L.

QUINTO .- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bernal Aznar, en nombre y representación de APLICACIONES DE ENERGÍAS SUSTITUTIVAS, S.L., ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de Falsedad documental en concurso con el de Estafa, estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a Segundo y Diana , administradores mancomunados de TRANSLLERO, S.L., y Mariano , administrador de hecho de TRANSLLERO, S.L.; concurriendo la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.6 del Código Penal , señalada como abuso de confianza. Procediendo imponer la pena de 3 años de prisión para cada uno de ellos de conformidad con lo establecido en el Código Penal. En cuanto a la responsabilidad civil queda concretada en el importe de lo cobrado indebidamente a su mandante: 229.482'91 euros.

SEXTO .- La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución para sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que la mercantil TRANSLLERO SL, dedicada al transporte de mercancías, mantenía relaciones comerciales con APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L (en adelante ADES), dedicada a la ingeniería de soluciones tecnológicas en el ámbito energético, en fechas anteriores al 2007, año en el que se firmó el 30 de octubre un contrato de transporte entre las mercantiles citadas.

Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador mancomunado de TRANSLLERO junto con Diana . Sus funciones dentro de la empresa eran básicamente las de conseguir financiación y controlar el nivel de riesgos. Desconocía los acuerdos que entre TRASNSLLERO y ADES existían, y los recibos girados a cargo de ADES por TRANSLLERO. Intervino únicamente en la redacción y suscripción del contrato de fecha 30 de octubre de 2007.

Diana , administradora mancomunada de TRANSLLERO y su marido Mariano , encargado de la organización de la misma, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, elaboraron y giraron recibos a cargo de ADES, por importes que fueron cargados mediante adeudos por domiciliación bancaria en al cuenta de la que ADES era titular en Caja Madrid, obteniendo de este modo una cantidad total de 229.482,91€, sin que se haya acreditado que estos giros eran consentidos o no por la entidad librada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa a los acusados un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículo 392 y 390.2º del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa continuado del artículo 250.5º del CP .

Resulta de lo actuado, que desde mediados de septiembre de 2008 y durante el año 2009, la mercantil TRANSLLERO giró una serie de recibos bancarios a cargo de la querellante ADES, sin que se correspondiesen con facturación alguna. El delito de falsedad en documento mercantil previsto en el apartado 2º del artículo 390 del CP exige la simulación del documento en todo o parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Sin embargo, en el presente supuesto, no ha existido falsedad alguna, primero por cuanto no se ha acreditado que los recibos girados a cargo de la cuenta de ADES fueran falsos. Segundo por cuanto aún cuando la falsedad hubiese consistido en girar una serie de recibos a cargo de facturas inexistentes induciendo a la querellante a error sobre su autenticidad, no puede aquí predicarse que se crease una apariencia de legitimidad inexistente, ya que la mercantil TRANSLLERO, libró una serie de recibos a lo largo del año 2008 y 2009 a cargo de viajes que no llegó a realizar, que obedecían según la querellante a un acuerdo previo que alcanzaron con el director financiero de ADES, Pelayo , consistente en el libramiento de recibos a cuenta de futuros viajes que ADES le encomendase, con un vencimiento a cuatro meses, y cuyos importes TRANSLLERO iría reintegrando a ADES a su vencimiento.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, no ha quedado suficientemente acreditado el citado acuerdo sobre esta manera de proceder, no obstante no hay margen de duda, como así consta en las actuaciones (folios 120 a 129), que TRANSLLERO, reintegró a ADES, el importe de alguno de estos recibos, concretamente aquellos que vencieron durante los meses de enero, marzo y abril de 2009, habiendo comunicado la acusada, Diana , a la mercantil, ADES, a través de distintos faxes, la efectividad de los reintegros que se iban realizando. El propio Pelayo , reconoce tener conocimiento de alguno de los reintegros que se realizaron por TRANSLLERO y de una de las comunicaciones a través de su número de fax que la acusada Diana realizaba. En tales términos, resultaba evidente y así le ha quedado meridianamente claro a la Sala que ADES no desconocía por completo la manera de actuar de TRANSLLERO, el libramiento de recibos sin facturación alguna, máxime cuando le fueron reintegrados alguno de sus importes antes del mes de marzo de 2009, fecha en la que alegan haber tenido conocimiento del libramiento de estos recibos, en consecuencia no era ADES desconocedora de estos recibos a su cargo por TRANSLLERO, y por tanto no se había creado con dicho libramiento la apariencia de legitimidad necesaria para poder estimar la existencia de un delito de falsedad.

SEGUNDO .- En relación al delito de estafa el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , que son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. 3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado. 5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto. 6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre , entre otras).

En cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño , simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño , simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño , como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

TERCERO .- En el caso que nos ocupa no puede considerarse que concurran los elementos explicados propios del delito de estafa en el libramiento de los recibos girados por TRANSLLERO a cargo de ADES.

Respecto al acusado Segundo , su relación con los hechos que ahora se enjuician era la de ser administrador mancomunado de TRANSLLERO junto con Diana , y la de haber suscrito y redactado el contrato de fecha 30 de octubre de 2007 que entre TRANSLLERO y ADES se realizó. Desconocía los acuerdos que entre TRASNSLLERO y ADES existían, y los recibos girados a cargo de ADES por TRANSLLERO, en consecuencia esta Sala no tiene ningún margen de duda de su falta de intervención, y en consecuencia no puede sino declararse su inocencia.

En cuanto a los otros acusados, Diana y Mariano , administradora y encargado y comercial de TRANSLLERO, ambos reconocen la existencia de unos recibos girados a cargo de ADES, a cargo de futuros viajes que ADES les iba a proporcionar y de acuerdo con el acuerdo verbal al que se había llegado con Pelayo . Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditado si existió o no el citado acuerdo verbal entre los representantes de TRANSLLERO y ADES, sobre tal manera de actuar, pero en cambio sí que es cierto que se libraron una serie de recibos a cargo de ADES que no se correspondían con trabajos realizados, y que el importe de algunos de ellos fueron reintegrados a su vencimiento por TRANSLLERO, comunicándolo personalmente Diana a ADES a través de su número de fax.

En consecuencia y valorando en su conjunto del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuciaminto Criminal las pruebas practicadas en el juicio, no se ha podido demostrar a juicio de este Tribunal el pleno convencimiento en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio, en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia núm.44/89 . A mayor abundamiento la Sala tiene serias dudas a cerca de si tal manera de proceder por parte de los acusados pudo constituir un engaño suficiente para poder generar un error en la querellante, requisito este necesario para poder tipificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.5º del Código Penal , en consecuencia y por todo lo expuesto no cabe sino dictar una sentencia absolutoria respecto de todos los acusados.

CUARTO .- Las costas se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos sustantivos y procesales de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. Diana , Mariano y D. Segundo con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de los que venían siendo acusados. Las costas se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.