Sentencia Penal Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 63/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA NUM. 137/13

PRESIDENTE:

Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ

JUICIO RAPIDO 472/12

DIMANANTE DE LAS DIL. URGENTES 34/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 63/13

En la Ciudad de Cádiz, a siete de mayo de dos mil trece.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Dimas , parte apelada Eutimio y el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 18 de enero de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo absolver y absuelvo a Eutimio de toda responsabilidad por los hechos que se le imputaban en la presente causa, declarando las costas de oficio.'

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

El querellante, Dimas , de titulación geólogo, es funcionario de la Junta de Andalucía, cuerpo A-2, adscrito a la Dirección General de la Cuenca Atlántica de la Agencia Andaluza del Agua dependiente de la Consejería de Medio Ambiente, siendo además Secretario del Ilustre Colegio Oficial de Geólogos de Andalucía.

El querellante, mantiene una controversia con sus compañeros en la Junta de Andalucía, que si bien no es objeto de esta causa, ha llevado a un claro malestar entre unos y otros en tanto no se llega a un acuerdo sobre las funciones que el acusado debe desempeñar en su cargo como funcionario de la Junta de Andalucía.

En su calidad de Secretario del Colegio de Geólogos de Andalucía y en contestación a una entrevista previa a un cargo colegial del Colegio de Ingenieros de Caminos, en que se discutía la competencia de unos y otros cuerpos en relación con la gestión del agua, Dimas , dio una entrevista que se publicó en el Diario ABC de Sevilla el 28/12/10, publicándose igualmente la noticia que contenía una fotografía del querellante, en la edición digital del citado diario.

En dicha entrevista el querellante, tras ventilar la cuestión polémica de competencias con el Colegio de Ingenieros decía 'el desconocimiento de los recursos en el medio híbrico subterráneo y la falta de profesionales en la administración competente, ocasionan a veces actuaciones y obras innecesarias, perjudiciales o manifiestamente mejorables, Por ejemplo, se han hecho en la provincia de Cádiz depósitos o conducciones sobre un sondeo de abastecimiento sin evaluar qué disponibilidad del recurso había, es decir, su tenía o no tenía agua, qué calidad de agua... Ha habido por esta razón gastos innecesarios. Estamos hablando de inversiones de millones de euros, que después no tienen el uso que se quisiera porque no hay disponibilidad e agua, si hubiera estudios más serios sobre los acuíferos habría menos inversiones fallidas'.

Sobre las 14,45 horas del día 28/12/10, el acusado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañero de trabajo del querellante, leyó la entrevista en la edición digital de ABC y dándose por aludido por estas afirmaciones del querellante ya que en aquel momento el acusado como Jefe de Servicio de Infraestructuras, era el técnico encargado de dichas actuaciones criticadas en Cádiz, envió un comentario a la noticia, en el que decía en referencia al denunciante y en relación con los problemas y desacuerdos que estaba teniendo en su trabajo sobre las funciones a desempeñar que habían dado lugar a quejas de jefes y compañeros, 'lo que tienes que hacer es trabajar, que no das un palo al agua. Es más, la mitad de los días ni vas a trabajar. Gente como tú es la que desprestigia a los empleados públicos.'

Ese mismo día, el querellante se percató del comentario y al solicitarlo al diario, el mismo fue eliminado en pocas horas, permaneciendo publicado como mucho cuatro horas y no constando que tuviera una difusión relevante entre terceros.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte apelante la anulación de la sentencia recurrida y se devuelvan las actuaciones al Juzgado de lo Penal a los efectos de nuevo señalamiento de juicio, que se habrá de celebrar ante otro Juez y alternativamente se condene al acusado Eutimio como autor de un delito de injurias en los términos solicitados en su escrito de acusación elevado a definitivo, desistiendo de la responsabilidad civil contra la empresa ABC de Sevilla Digital S.L. Alega infracción de normas y garantías procesales, artículo 810.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que las consecuencias de la estimación del motivo deben ser la declaración de nulidad de la sentencia, debiendo devolver el procedimiento al Juzgado de lo Penal a los efectos de nuevo señalamiento de juicio, que se habrá de celebrar ante otro Juez para evitar que prejuzgue los hechos a enjuiciar, y sin posibilidad de que el acusado ejercite la prueba de la verdad de sus imputaciones, lo que debió instar en la fase instructora.

En segundo lugar alega error en la apreciación de las pruebas, en cuanto ni en la declaración de los hechos probados ni en ninguna otra parte de la sentencia, el juez a quo constata el extremo sobre la anónima actuación del acusado para no ser descubierto, que se presentaba con el seudónimo de Laboral, nominación que ni una sola vez recoge el juzgador y, éste es un aspecto acreditado que delata la intención del acusado de zaherir o dañar la imagen pública del querellante sin ser descubierto. Además, a lo largo de la sentencia, se recogen como hechos probados afirmaciones que no pueden ser mantenidas como ciertas, como que 'el querellante mantiene una controversia con sus compañeros en la Junta de Andalucía,... que ha llevado a un claro malestar entre unos y otros en tanto no se llega a un acuerdo sobre las funciones que el acusado debe desempeñar en su cargo como funcionario de la Junta de Andalucía'; o que el querellado leyó la entrevista y al darse por aludido '... envió un comentario a la noticia en el que decía en referencia al denunciante y en relación con los problemas y desacuerdos que estaban teniendo en su trabajo sobre las funciones a desempeñar que habían dado lugar a quejas de jefes y compañeros...'. Todas estas afirmaciones que se dan como hechos probados junto con otras que se encuentran en los propios fundamentos de derecho, vienen dadas por lo que el propio Juez a quo llega a calificar como informes aportados en autos y unidos al final de los mismos, que viene a corroborar la testifical de don Marcos , por la sencilla razón de que es el firmante y autor de dichos informes. Documentos con los que el acusado ha venido a querer probar que las afirmaciones realizadas contra su mandante son ciertas, esto es, que no trabaja, que no da palo al agua, que la mitad de los días no va a trabajar, que desprestigia a los empleados públicos.

Alega en tercer lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 210 del Código Penal , en cuanto no se han probado por el acusado las imputaciones injuriosas proferidas, que de ser ciertas serían constitutivas cuando menos de faltas administrativas en orden al régimen disciplinario aplicable a los funcionarios públicos, pues es evidente que no trabajar, no ir al trabajo, no dar palo al agua son conductas sancionables.

En cuarto lugar alega infracción de las normas sustantivas del ordenamiento jurídico, por inaplicación del artículo 208 en relación a los 209 y 211 del Código Penal , en cuanto la sentencia al estudiar la concurrencia de los elementos que configuran el delito de injurias graves con publicidad y contra un funcionario público, determina que en cuanto al elemento objetivo del tipo, las imputaciones realizadas por el acusado son objetivamente peyorativas y hábiles para menoscabar la reputación de la persona en cuestión. Concluye afirmando que no cabe duda y está plenamente probado este primer elemento objetivo del tipo. Sin embargo al abordar la concurrencia del tipo subjetivo concluye que no existió en el acusado ánimo de injuriar, sino el ánimo de vindicación de una ofensa previa que se desprendía del contenido de la entrevista realizada al querellante y que el querellado consideró suponía una descalificación personal injuriosa contra él. El acusado es su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestaría que era jocandi causa. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Solicitada la anulación de la sentencia recurrida y devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal a los efectos de nuevo señalamiento de juicio, que se habrá de celebrar ante otro Juez. En torno a la nulidad interesada, de los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe desprender las siguientes reglas: 1º) Un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2º) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad de los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica de referencia; y 3º) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243. A partir de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene subrayar, además: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SSTC de 23 y 28 de octubre de 1986 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

Debe de tenerse en cuenta finalmente que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución Española con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión entrañe una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa. La parte recurrente no explica en qué ha consistido su posible indefensión, y aparte de esa imprecisión, no consta en el acta que propusiera la subsanación en el acto del juicio oral, ni que le fuera denegada, ni por tanto consta protesta alguna al respecto. Por otra parte, la sentencia recurrida no recoge, como señala el apelante, la exceptio veritatis como fundamento del fallo absolutorio, sino únicamente en que no concurre el elemento subjetivo del tipo, es decir, el ánimo tendencial difamatorio entendiendo que la contestación a la noticia no estaba encaminada a injuriar sino a indicar la que entendía era una descalificación previa, no produciéndose indefensión alguna a la parte, por lo cual el motivo de recurso debe ser desestimado, no procediendo la declaración de nulidad pretendida.

TERCERO.-En segundo lugar alega error en la apreciación de las pruebas, en cuanto ni en la declaración de los hechos probados ni en ninguna otra parte de la sentencia, el juez a quo constata el extremo sobre la anónima actuación del acusado para no ser descubierto, que se presentaba con el seudónimo de Laboral, nominación que ni una sola vez recoge el juzgador. Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ). Ms aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ). El Juez a quo ha recogido en los hechos declarados como probados aquellos que realmente pudieren revestir una relevancia a los efectos del delito que se imputaba, sin que esté obligado a realizar una pormenorizada exposición de presupuestos fácticos que resulten intrascendentes, como es la falta de mención de ese extremo que resulta en este caso irrelevante.

CUARTO.-Alega en tercer lugar infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 210 del Código Penal , en cuanto no se han probado por el acusado las imputaciones injuriosas proferidas, y añade que la sentencia en la declaración de hechos probados en ningún momento da por ciertos esos hechos, ni siquiera los menciona. La apelante sigue en su idea de no estar probada la exceptio veritatis. Efectivamente no se ha probado, ni se ha intentado hacerlo por parte del acusado, como se ha dicho anteriormente y la sentencia basa su pronunciamiento absolutorio, no en esa cuestión, sino por entender que no concurre el elemento subjetivo del tipo, es decir, el ánimo tendencial difamatorio entendiendo que la contestación a la noticia no estaba encaminada a injuriar sino a vindicar la que entendía era una descalificación previa.

En cuarto lugar alega infracción de las normas sustantivas del ordenamiento jurídico, por inaplicación del artículo 208 en relación a los 209 y 211 del Código Penal , en cuanto la sentencia al estudiar la concurrencia de los elementos que configuran el delito de injurias graves con publicidad y contra un funcionario público, determina que en cuanto al elemento objetivo del tipo, las imputaciones realizadas por el acusado son objetivamente peyorativas y hábiles para menoscabar la reputación de la persona en cuestión.

No cabe la condena de una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuya hayan quedado suficientemente probados y en consecuencia, deben incorporarse a la exposición de los hechos probados aquellos presupuestos que sirvan posteriormente de apoyo, bien a la consideración de que concurren los elementos subjetivos, bien que no concurran, y esto es lo que ha hecho el Juez de lo Penal en cumplimiento de sus deberes, dando lugar a una resolución congruente con la petición absolutoria realizada por el querellado y perfectamente motivada como ahora se expondrá. Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2). Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales. La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

Descendiendo específicamente al análisis del supuesto concreto de autos, la sola lectura de la resolución impugnada permite constatar que el Juzgador de instancia llevó a cabo un examen motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, fundadas en máximas de común experiencia, examinando la razonabilidad y respaldo empírico de cada una de las versiones ofrecidas respectivamente por las acusaciones y defensas, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan ser consideradas arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error, debiendo actuar con especial prudencia y moderación cuando el Juzgador de instancia considera insuficientemente acreditada la concurrencia en el acusado al que se refiere el recurso del elemento subjetivo del tipo de injusto objeto de imputación y por ello se inclina por un pronunciamiento de absolución.

Lo expuesto en los párrafos precedentes conduce a la desestimación del recurso de apelación, cuyo desarrollo argumental descansa en una distinta valoración de la prueba practicada. En definitiva, se persigue la revisión de un juicio de inferencia que, por la índole de las pruebas en que descansa, afecta a percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción. Por lo dicho, no cabe la pretensión alternativa de condena alternativamente se condene al acusado Eutimio como autor de un delito de injurias, en los términos solicitados en su escrito de acusación elevado a definitivo

QUINTO.-Las costas del recurso deben ser impuestas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.