Sentencia Penal Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 46/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación Penal nº 46/2013

Procedimiento Abreviado nº 382/2011

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NÚM. 137/13

Ilmas/o. Sras/or.

Magistradas/o

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VÍCYOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 28/01/2013, dictada en Procedimiento Abreviado número 382/2011, seguido ante el Juzgado Penal 2 de Lleida .

Es apelante Alvaro , representado por la Procuradora Dª. PATRICIA AYNETO VIDAL y dirigido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho . Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 28/01/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor responsable de un delito de tenencia y porte de armas, en el que concurre la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrada Ponente a la que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO . -La defensa del acusado recurre la sentencia por la que se le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, después de considerar probado que el mismo era poseedor de un arma para la que carecía de la necesaria licencia, tratándose de un arma corta marca Glock modelo 19 y calibre 9 mm. parabelum, así como un cartucho de pistola de 9 mm. de la marca Glok, teniendo aquella la consideración de arma prohibida por cuanto había sido manipulada para restaurar su capacidad de disparo, constando eliminado su número de serie.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación e interesa la confirmación de la sentencia, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega infracción legal por inaplicación del art. 14.1 del CP , entendiendo la parte que concurre error de tipo invencible en la conducta del acusado.

El delito de tenencia ilícita de armas, delito formal y de carácter reglamentista, se integra por la tenencia de un arma, sujeta a control de armas, sin la preceptiva licencia que ampare su tenencia, convirtiéndola en una tenencia ilícita.

La parte sostiene que el error invencible en la conducta del acusado deriva de su desconocimiento de que el arma incautada se trataba de un arma capaz de hacer fuego real.

El art. 14.1 del Código Penal hace referencia al error de tipo, disponiendo lo siguiente:'El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.'

Al respecto de este tipo de error, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido (Cfr. SSTS 275/2006, de 6 de marzo ; de 11-6-2007 , núm. 542/2007 ), que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal . Sin embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ), que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo.

El error de tipo afecta a la genuina tipicidad, circunscribiéndose al dolo natural del delito, alterando el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, suponiendo la creencia en la licitud del obrar o actuar, que puede venir originada tanto por error sobre la norma prohibitiva como por error sobre la causa de justificación.

El Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error de tipo, tampoco de prohibición, cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ), ( STS núm. 142/2000, de 28 de enero )'.

De lo que se trata, por tanto, no es de analizar si el acusado era consciente de estar vulnerando el artículo 563 del Código Penal sino de constatar que era consciente de que estaba actuando de forma ilícita, lo cual ha de resolverse en sentido afirmativo en este caso, ante el resultado probatorio obtenido en la instancia, habiendo comparecido al acto del plenario el agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 , manifestando que detuvieron al acusado porque tenían una orden de ingreso en prisión respecto del mismo, siendo portador de un arma que se encontraba como nueva, como recién comprada, dijo el testigo, y cargada con un proyectil en la recámara, condiciones en que resulta del todo insostenible la versión exculpatoria del acusado de que desconocía que se trataba de un arma capaz de hacer fuego real, resultando además expresamente descartada en la instancia su alegación de que se encontró el arma en un monte, algo difícilmente compatible con el buen estado que la misma presentaba y no aportando el acusado, además, dato alguno respecto del lugar del hallazgo, constando literalmente en la sentencia la percepción que tuvo la magistrada de instancia, al relatar la misma que el acusado contestó 'de malos modos' a las preguntas del Ministerio Fiscal relativas a dicha cuestión.

Por todo ello, el motivo se desestima, entendiendo la Sala que no ha resultado debidamente acreditada la concurrencia del error alegado por la parte ni las alegaciones en que pretende sustentarlo, las cuales ya fueron expresamente descartadas en la instancia, en que la juez 'a quo' no otorgó credibilidad a la versión del acusado y lo hizo bajo la postura privilegiada que le otorga la inmediación y percepción directa de las pruebas, de la que resta privado este Tribunal.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar infracción legal por inaplicación del artículo 565 del CP . el cual dispone que los jueces y tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas para el delito, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

Tal y como señala la STS de 1-3-06 , nos hallamos ante una cláusula especial de individualización judicial que requiere la acreditación de sus presupuestos ( SSTS. 13.3.2000 , 13.10.93 ).

Este artículo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenia en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita solo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente queda excluido como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma ( STS. 27.4.2004 ).

Partiendo de todo ello hay que concluir que en el caso que analizamos la posibilidad de uso del arma era clara por su buen estado de funcionamiento y la existencia de una bala en la recámara, teniendo en cuenta también la circunstancia de posesión del arma por una persona que anteriormente ya había sido condenada por hechos de la misma naturaleza, tal y como se desprende de la hoja de antecedentes penales unida a la causa, conjunto circunstancial que no resulta el más idóneo para apreciar un menor riesgo derivado de la posesión de un instrumento tan peligroso.

En consecuencia, el motivo también se desestima.

CUARTO.- Igual suerte le depara al último de los motivos de apelación, relativo a la infracción legal por aplicación indebida del art. 22.8 del CP .

Alega el recurrente que no cabe apreciar la agravante de reincidencia, al no describirse en el factum de la sentencia los hechos relativos a dicha circunstancia.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo de forma reiterada que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, habiendo llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados. En el caso de tal agravante se exige dejar constancia expresa de la fecha de las anteriores condenas, de su firmeza y de las posibilidades de cancelación.

La Sala comprueba como todos estos datos han sido objeto de expresa mención y análisis en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, especificando la juzgadora que el acusado ha resultado condenado por sentencia dictada por la AP de Barcelona de fecha 11.12.08 , por un delito de depósito de armas y municiones, a la pena de 4 años de prisión, descartando de forma expresa la posible cancelación de dichos antecedentes penales por no haber transcurrido el plazo previsto legalmente.

Ciertamente, tal y como sostiene la parte, tales datos debieran haber quedado recogidos también en el relato fáctico de la sentencia, pues así lo viene estableciendo de forma general la Jurisprudencia ( SSTS 5.11.07 , 27.4.09 ...), pero no es menos cierto que en el presente supuesto tal omisión no excede de lo puramente formal, pues la integración que se hace de aquellos datos en la fundamentación jurídica no puede ser catalogada de incidental, genérica ni indirecta, técnica que sí resultaria rechazable por cuanto podría colocar a la parte en una situación de indefensión, lo cual no puede predicarse de este caso, en el que la argumentación judicial resulta finalmente clara, completa, taxativa y concluyente respecto de la concurrencia de los presupuestos fácticos que permiten la aplicación de la agravante .

En atención a lo argumentado, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, al hallarse la misma ajustada a Derecho.

QUINTO.- La desestimación de la apelación conduce a la imposición de costas al recurrente, en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim .

Por todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en Procedimiento Abreviado nº 382/01, que CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.