Sentencia Penal Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 9/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0001091

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000009/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000558/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Apelante Emilio

Abogado MARIA ROSARIO SANCHEZ GARCIA

Procurador M. JOSE SOTO SOLER

SENTENCIA Nº 000137/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a doce de marzo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 457/2013, de fecha 28 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Rápido núm. 558/13 , tramitado como Diligencias Urgentes núm. 138/13 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, por delito robo con violencia e intimidación con uso de arma y un delito de lesiones; Habiendo actuado como parte apelante D. Emilio , representado por laProcuradora D.ª M.ª José Soto Soler y dirigido por la Letrada D.ª M.ª Rosario Sánchez García y como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: El día 8 de noviembre de 2013, alrededor de las 5.30 horas de su madrugada, el acusado Emilio y otro sujeto sin identificar, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se hallaban en la Rambla Méndez Núñez de esta capital alicantina, cuando pidieron un cigarro a la aquí perjudicada y víctima, Micaela , que se hallaba junto a una amiga sin identificar, negándose a entregárselo así como también a darles el bolso que llevaba, pese a que le exhibió una navaja multiusos el acusado Emilio exigiéndole que se lo diese. Ante su negativa a entregárselo, Emilio le arrancó el bolso a Micaela forzadamente, valiéndose de un puñetazo en la cara a la altura de la boca para conseguir dicha finalidad, lo que provocó en aquella que quedase en estado de shock. El acusado y el otro sujeto sin identificar, lograron huir del lugar con el bolso, arrojando Emilio el bolso de Micaela en un lugar sin determinar de las calles de Alicante.

A consecuencia de la acción, Micaela sufrió una contusión en el labio superior con rotura parcial del incisivo superior derecho, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, reposo y tratamiento odontológico especializado, renunciando en todo momento a ser indemnizada por dicho menoscabo corporal. Gracias a la descripción de la perjudicada, los agentes policiales actuantes lograron dar alcance a Emilio , que en esos momentos se hallaba junto al acusado Jesús María , quienes, al percatarse de la presencia policial, arrojaron al suelo objetos, entre otros dos teléfonos móviles, uno blanco y otro negro, uno de ellos (el negro, marca LG) reconocido como propio por la perjudicada. Asimismo, el acusado Emilio , tras ser preguntado por dichos agentes, les condujo hasta un lugar como de posible localización del bolso de la perjudicada, no apareciendo en un primer momento, pero sí tras las gestiones policiales con los servicios de limpieza, reconociendo también el bolso como propio la víctima. Finalmente, ambos acusados fueron detenidos y puestos a disposición judicial.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no ha quedado suficiente ni indubitadamente acreditada participación alguna en los hechos delictivos del aquí acusado Jesús María '. HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN Y SE SUSTITUYEN POR ' El día 8 de noviembre de 2013, alrededor de las 5.30 horas de su madrugada, el acusado Emilio y otro sujeto sin identificar, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se hallaban en la Rambla Méndez Núñez de esta capital alicantina, cuando pidieron un cigarro a la aquí perjudicada y víctima, Micaela , que se hallaba junto a una amiga sin identificar, negándose a entregárselo así como también a darles el bolso que llevaba. Ante su negativa a entregárselo, Emilio le arrancó el bolso a Micaela forzadamente, valiéndose de un puñetazo en la cara a la altura de la boca para conseguir dicha finalidad, lo que provocó en aquella que quedase en estado de shock. El acusado y el otro sujeto sin identificar, lograron huir del lugar con el bolso, arrojando Emilio el bolso de Micaela en un lugar sin determinar de las calles de Alicante.

A consecuencia de la acción, Micaela sufrió una contusión en el labio superior con rotura parcial del incisivo superior derecho, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, reposo y tratamiento odontológico especializado, renunciando en todo momento a ser indemnizada por dicho menoscabo corporal. Gracias a la descripción de la perjudicada, los agentes policiales actuantes lograron dar alcance a Emilio , que en esos momentos se hallaba junto al acusado Jesús María , quienes, al percatarse de la presencia policial, arrojaron al suelo objetos, entre otros dos teléfonos móviles, uno blanco y otro negro, uno de ellos (el negro, marca LG) reconocido como propio por la perjudicada. Asimismo, el acusado Emilio , tras ser preguntado por dichos agentes, les condujo hasta un lugar como de posible localización del bolso de la perjudicada, no apareciendo en un primer momento, pero sí tras las gestiones policiales con los servicios de limpieza, reconociendo también el bolso como propio la víctima. Finalmente, ambos acusados fueron detenidos y puestos a disposición judicial.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no ha quedado suficiente ni indubitadamente acreditada participación alguna en los hechos delictivos del aquí acusado Jesús María '

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Emilio , nacido en Alicante el NUM000 1988, hijo de Antonio y Eva , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, previsto y regulado en los arts.237 , 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de adicción de drogas tóxicas ( art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal ) , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente, como autor responsable de un delito de lesiones del art.147.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de adicción de drogas tóxicas ( art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal ) , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo afrontar además el condenado la totalidad de las costas procesales causadas.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Jesús María , nacido en Murcia el NUM002 1991, hijo de Evaristo y Ramona , y con DNI nº NUM003 , de la totalidad de los hechos que se le atribuyen en el presente procedimiento .

Llévese el original de la presente al Libro de Sentencias, y testimonio a las actuaciones para su notificación y cumplimiento '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora D.ª M.ª José soto Soler en nombre y representación de Emilio , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoraciónde la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 11 de marzo de 2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador efectuando unas conclusiones fácticas incorrectas que, rectificadas en los términos que propone, supondrían la indebida subsunción de los hechos en los tipos penales por los que se condena, interesando la aplicación de los tipos penales de robo con violencia de menor entidad y falta de lesiones, asícomo la eximente incompleta de drogadicción.

Debe estimarse parcialmente el recurso.

En primer lugar, las erróneas afirmaciones que se alegan incluidas en la relación de hechos probados van referidas al uso de la navaja multiusos en la comisión de los hechos. Y es en este punto en el que debe ser estimado el recurso.

El juzgador ha tenido en consideración las manifestaciones de la victima que ha reconocido al apelante como la persona que le dio un puñetazo en la boca y le arrebató el bolso, declaración que cumple con los parámetros jurisprudenciales establecidos para que pueda ser admitida como prueba de cargo, concurriendo como corroboración de sus manifestaciones la testifical de los agentes de la Policía Nacional que encontraron al recurrente quien coincidía con la descripción dada por la victima, y arrojó en el momento de su detención dos móviles, uno de ellos el sustraído a la denunciante, ademas de haber indicado a los agentes, acompañándoles, el lugar donde tiró el bolso de la joven, que fue recuperado posteriormente, según tales indicaciones del recurrente y por gestiones con los servicios de limpieza.

Lo que sí que no se comparte con el juzgador de instancia e implica la estimación parcial del recurso es la concurrencia de la cualificación penal que supone el uso de armas.

La denunciante en el acto de la vista manifestó que estaba sentada en un banco con su amiga y los acusados se les acercaban de forma insistente y pesada a pedirles un cigarro, que vio que uno de ellos llevaba 'una multiusos' cerrada pero no precisa quien la llevaba, ni que ninguno de ellos la exhibiera y, menos aún, la esgrimiera hacia ellas, aunque eso hizo que le dijera a su amiga que les diera lo que le pedían. Sigue diciendo la denunciante que seguían muy pesados y les dijo que no las molestaran mal, momento en que recibe del apelante, Emilio , un puñetazo en la boca que la deja en shock o semi- inconsciente y le quita el bolso. Con posterioridad en el momento de la detención, no se le encontró a Emilio ningún arma, tampoco al otro acusado absuelto, pese a que sí que se les encontraron los móviles que arrojaron.

De este resultado probatorio no puede concluirse de forma inequívoca el uso de armas o instrumentos peligrosos en la comisión del robo con violencia. La testigo no refiere en ningún momento que les amenazaran con el arma que vio inicialmente que llevaba uno de los dos en la mano y cerrada cuando le pedían. a su amiga un cigarrillo, siendo el mecanismo violento empleado para obtener el apoderamiento del bolso el golpe con el puño en la boca.

No obstante, ello no implica la aplicación del tipo atenuado de menor entidad de la violencia ejercida previsto en el apartado 4 del articulo 242 del C.P .

La sentencia del TS de 27-3-2001 indica en relación con esta cuestión: 'L ograr una más adecuada proporción entre la pena y las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este precepto, y ello nos conduce a la estimación de este motivo 2º del recurso de casación que estamos examinando.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS-- de 21 Nov. 1997 , 30 Abr. 1998 y 18 Abr. 2000 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

B) Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21 Nov. 1997 , antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27 Feb. 1998 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que puede haber casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos.

C) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1.º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

D) Por lo que se refiere a los casos concretos de robos con sustracción de un bolso mediante el procedimiento del tirón, son muchas las sentencias de esta Sala que vienen aplicando este art. 242.3, porque constituye un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, siempre que, como es lo normal, no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales que pudieran acompañar al hecho ( Sentencias de 28 Dic. 1999 , 26 Feb. 2000 , 19 May. 2000 , 8 Jul. 2000 y 28 Jul. 2000 , por citar algunas de las más recientes)'.

En el presente caso, no concurren circunstancias que determinen una menor entidad de la violencia o intimidación a la vista de las circunstancias de los hechos. Se trata de un robo con violencia cometido por el recurrente y otra persona que le acompañaba, independientemente de que no concurra prueba de cargo suficiente que permita imputar esa coautoría al acusado que resultó absuelto, a dos jóvenes a altas horas de la madrugada y a la que se causó lesiones constitutivas de delito.

Llegados a este punto, cabe entrar en la segunda cuestión deducida que es la consideración de falta de la agresión imputada al recurrente al pegar un puñetazo en la boca a la víctima.

El recurrente, para apoderarse del bolso de la denunciante, le dio un puñetazo en la boca que le causa la rotura del incisivo, lo que ha sido considerado constitutivo de delito de lesiones.

El recurrente impugna la consideración como delito de esta conducta y propugna la aplicación del tipo penal de falta del articulo 617,1 del C.P . Las consideraciones que hace para ello el recurrente no pueden ser atendidas. No son contradictorias ni incompatibles las manifestaciones de la testigo cuando dice que tuvo sangre en la boca con el parte de lesiones del servicio de urgencias que atendió a la denunciante y del informe forense.

La denunciante dice que tuvo sangre e hinchazón en el labio debido al puñetazo que sufrió, lo que no obsta a que en el parte de lesiones, que obra unido al atestado, se haga constar unicamente dolor en el labio superior y diente roto, pala derecha, teniendo en cuenta que en el parte de lesiones del mismo servicio sanitario obrante al folio 127 de la causa indica como diagnostico rotura diente, pala derecha y labio superior con contusión. Pero ademas, el medico forense vio a la lesionada tan solo dos días después de los hechos y concluyó, tras el reconocimiento de la misma, que sufrió una contusión por efecto del golpe y la rotura de un diente habiendo precisado tratamiento medico farmacológico y odontológico especializado para la reparación del diente, siendo este ultimo elemento el determinante de la consideración de los hechos como delito y no como falta.

Por ultimo, el recurrente interesa la aplicación del articulo 21.1 en relación con el 20.2 del c.P ., esto es, la eximente incompleta de drogadicción sin apoyo argumental ni documental alguno. Le ha sido apreciada la atenuante analógica del drogadicción del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.2 y 20.2 por cuanto solo consta un informe médico al folio 21 consistente en el reconocimiento médico que se le efectúa tras su detención que indica que ha tomado heroína y rivotril, según manifestaciones del recurrente y no concurre elemento probatorio alguno que permita concluir la errónea valoración de esta circunstancia atenuante.

Estimando parcialmente el recurso interpuesto en cuanto a la aplicación indebida de la cualificación de uso de armas, procede imponer por el delito de robo con violencia la pena de dos años de prisión manteniendo el resto de pronunciamientos.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María José Soto Soler en nombre y representación de Emilio ,contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, dictada en Juicio Rápido núm. 558/13 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , tramitado como Diligencias Urgentes núm. 138/13 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de condenar, respecto del delito de robo con violencia, por el tipo básico del articulo 242.1 del C.P . a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-