Sentencia Penal Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 171/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALMERÍA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 171/2013
SENTENCIA NÚMERO...137/14
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 13 de Mayo de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 171/13,
del Procedimiento de Juicio Rápido número 422/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería,
por delito de lesiones, recurrida por la Acusación Particular y Defensa del acusado, D. Alejo , representado
por la Procuradora Dª Rosa Vicente Zapata y asistido por la Letrada Dª Rita María Sánchez Molina, a la que se
ha adherido el Ministerio Fiscal en cuanto a la absolución a Maximino de una falta de lesiones, oponiéndose
al resto de alegaciones del recurso. Son partes apeladas, el acusado y, a su vez, Acusación Particular contra
Alejo , D. Gervasio , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Villanueva Jiménez y defendido por el
Letrado D. Juan de la Cruz Lillo González, y el acusado D. Maximino , representado por la Procuradora Dª
Marta Díaz Martínez y defendido por el Letrado Dª. María Victoria Rojas Paniagua,
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 14 de noviembre de 2012 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que sobre las 15, horas del día 13 de mayo de 2012, cuando el acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penates, conducía por las inmediaciones de la Puerta Purchena el ciclomotor de la empresa PIZZA LÓPEZ para la que trabaja como repartidor, el acusado, Alejo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que circulaba a bordo de su vehículo, le cortó el paso, motivo por el que el primero se apeó del ciclomotor para pedirle explicaciones, originándose una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual Alejo , le lanzó un puñetazo que impactó en el antebrazo derecho de Maximino , ocasionándole un hematoma que requirió para su curación de una sola asistencia facultativa, habiendo tardado en curar 4 días, durante los cuales no estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Que con posterioridad a lo largo de dicha tarde Alejo se personó hasta en dos ocasiones en el establecimiento de la empresa PIZZA LÓPEZ sito en la Avenida Pablo Iglesias de esta capital, hasta que finalmente pudo localizar a Maximino quien regresaba a la sede tras la realización de un reparto, momento en el cual se abalanzó sobre el mismo portando un perfil metálico, viéndose éste obligado a apearse de la moto y salir corriendo, hecho que fue observado por el coacusado Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañero de trabajo de Maximino que, a fin de evitar la agresión de que Alejo pretendía hacer objeto a su compañero, sujetó por la espalda a Alejo quien para zafarse del mismo, le lanzó un golpe con el perfil metálico que le impactó en la frente.

Como consecuencia de estos hechos Gervasio resultó con lesiones consistente en herida inciso contusa frontal que preció parta su curación de 8 puntos de sutura, habiendo tardado en curar 7 días, 4 de los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, habiéndosele seguido como secuela cicatriz en región frontal izquierda de 5 centímetros de longitud.

No ha resultado acreditado que el acusado Maximino golpease a Alejo , en ninguno de los dos altercados acaecidos dicho día ni que, por consecuencia, las lesiones con que resultó el segundo, tuvieran su origen en los mismos.

En el momento de los hechos el acusado Alejo tenía levemente afectadas sus facultades cognitivas y volitivas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

El acusado Alejo , antes del juicio, ha ingresado la cantidad de 660 euros en concepto de reparación de los perjuicios ocasionados'.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Maximino DEL DELITO DE LESIONES Y LA FALTA DE LESIONES por las que venía acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas respecto de este particular.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Gervasio de la FALTA DE MALTRATO DE OBRA por la que venía acusado, con expresa condena de la Acusación Particular al pago de las costas ocasionadas respecto a este particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alejo como autor criminalmente responsable de: Un DELITO DE LESIONES CON UTILIZACIÓN DE UN INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, a indemnizar a Gervasio en la cantidad de 660 euros por la lesión causada y en cantidad de 2400 euros por la secuela resultante de la misma.

Una FALTA DE LESIONES a la pena de 1 mes multa a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo, asimismo, a indemnizar a Maximino a la cantidad de 120 euros por la lesión causada, Todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Por la representación procesal de Alejo , ejerciendo la Acusación Particular contra Maximino y la propia Defensa, se interpuso recurso de apelación en el que solicita se revoque la Sentencia de instancia y se condene a Maximino , conforme a las conclusiones definitivas de esta Acusación Particular y, además, se absuelva a Alejo o, subsidiariamente, se rebajen las penas a imponer conforme expone en sus alegaciones del recurso de apelación. Así mismo en cuanto a la indemnización a favor de Gervasio se ajuste al importe global de 1.110,17#, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal ha interesado la condena de Maximino como autor de una falta de lesiones por las que venía acusado y la confirmación del resto de la resolución recurrida por sus propios fundamentos. La Defensa de Gervasio se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la Sentencia apelada.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado 9 de mayo de 2014.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante y el Ministerio Fiscal impugnan la absolución de Maximino de la falta de lesiones del art. 617.1 del CP por la que ambos le acusaban. Alega el primero que existen indicios y pruebas razonables con la debida intensidad para superar la presunción de inocencia y dictar una resolución condenatoria. El Ministerio Público entiende que ha quedado plenamente acreditada la participación de Maximino en la causación de las lesiones sufridas por Alejo . Dice que debe tenerse en cuenta la versión plenamente coincidente, coherente e inalterada de los hechos dada por Alejo , de la que se infiere que las lesiones sufridas por Alejo y Maximino fueron consecuencia de una riña mutua entre ambos coacusados.

Además las lesiones reflejadas en el informe médico legal son plenamente compatibles con los hechos narrados por Alejo .

Con relación a esta alegación hemos de recordar que la Juez de instancia, tras la valoración de la prueba testifical, no estima acreditado que las lesiones que presentaba Alejo le fuesen ocasionadas por Maximino . Descartando que le fueran producidas en el primer encuentro con Maximino por que el Agente de la policía local, personado en la empresa PIZZA LÓPEZ a las 14,45 horas, no aprecia heridas en Alejo . Asimismo descarta que Maximino se las pudiera haber causado en el segundo encuentro por que, conforme declara Gervasio , Maximino no se aproximó a Alejo .

Nos encontramos ante un supuesto en el que la Juez de Instancia, tras valorar la prueba practicada en el Juicio oral, consistente en las declaraciones de los coimputados, la testifical del Agente de la Policía Local NUM000 y los tres informes del medico forense que acreditan las lesiones sufridas por los tres coimputados, llega a la conclusión que no ha quedado acreditado que las lesiones que sufría Alejo cuando fue reconocido en el Centro de Salud (un hematoma y erosiones en el antebrazo derecho, brazo izquierdo y cervical y una contusión en la hemicara derecha) le fueran producidas por Maximino .

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, hemos de comenzar por rechazar la pretensión de esta segunda alegación del recurrente por que ello conlleva que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia para modificar los hechos declarados probados y llegar a una decisión condenatoria. Para que esta Sala pueda dictar una resolución modificando el fallo de una sentencia absolutoria debería poder oír previamente a las partes, en especial a los acusados inicialmente absueltos, previsión que no está regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen inviable la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la misma.

Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Como recuerda la reciente Sentencia del TC 105/13 'cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia'. De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ), y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto el Tribunal Constitucional en Sentencia 120/2009 ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en la Sentencia de instancia, en tanto no presenció las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. La valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio Oral, tiene singular autoridad por ser este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia. Lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el «iter» inductivo del juzgador de instancia. Así pues, ninguna solución respetuosa con el respeto a los derechos fundamentales de los acusados absueltos en la presente causa puede acordar esta Sala, no solo la condena, sino la mera posibilidad de someterles al riesgo de ser condenados sin oírles en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Entiende la parte apelante en la cuarta alegación del recurso que no existió intencionalidad en Alejo de producir lesiones a Gervasio , que éstas se producen fortuitamente en un forcejeo entre los dos, por lo que no es posible imputar al primero un delito de lesiones a título de dolo, ni siquiera de dolo eventual.

Dice que los dos, apresador y apresado, se mueven frenéticamente en todas direcciones hasta que Alejo consigue finalmente soltarse de Gervasio , con la mala fortuna de impactar fortuitamente la barra en la frente de éste. Considera que falta el ánimo de lesionar y el nexo causal entre la acción y el resultado, argumentando que su actuación fue una actuación meramente defensiva.

Alegación que queda desvirtuada por los hechos probados recogidos en la Sentencia. Los hechos acreditados por las pruebas practicadas en el juicio, tras una racional y razonada valoración de la prueba por la Juez 'a quo', conforme al artículo 741 de la LECr ., ponen de manifiesto que en la segunda ocasión que se presenta Alejo en la empresa PIZZA LÓPEZ lleva consigo un perfil metálico y que se abalanza sobre Maximino , viéndose éste obligado a apearse de la moto y salir corriendo, lo que motivó que Gervasio , compañero de trabajo de Maximino , sujetara a Alejo por la espalda para evitar la agresión. La alegación de la falta de intencionalidad y el hecho casual y fortuito de la lesión no puede prosperar ni admitiendo la incierta versión de los hechos relatada por Alejo , al admitir éste que existió una discusión entre él y Maximino , que empezaron a insultarse y que consigue hacerse con la barra. Lo cierto es que, cuando Gervasio le coge por detrás, Alejo , para zafarse de él lanza un golpe con el perfil metálico que impacta en la frente de éste. La lesión sufrida no es el resultado de algo casual y fortuito sino de un golpe voluntario lanzado con la intención o finalidad de zafarse de Gervasio que lo estaba sujetando para que no agrediera a Maximino .

La lesión no se produce de forma fortuita, sino dolosa, al menos con conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y con conciencia de que existía un alto grado de probabilidad de que realmente se produjera. Por ello entendemos que al menos nos encontramos con un hecho característico de la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Ello permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En el supuesto enjuiciado, la acción de lanzar un golpe con el perfil metálico para zafarse de Gervasio implica asumir un altísimo grado de probabilidad de que al golpear al sujeto pasivo le iba a producir lesiones graves, lo que es asumido por la ahora apelante, y en consecuencia su acción no puede caracterizarse como fortuita o casual, sino que al menos estuvo presente en Alejo la presencia de un dolo genérico y eventual de lesionar. Asimismo dicho ánimo no puede ser desplazado por una pretendida acción defensiva, pues la jurisprudencia viene excluyendo la legitima defensa de los casos de riña mutuamente aceptada al convertirse los contendientes en agresores y agredidos STS 5-6-85 y en tal sentido declara que «en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes la circunstancia de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legítima defensa recíproca, y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un animus exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes; que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que vigoriza y justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo; entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas, en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la pendencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

Por todo lo anterior hemos de desestimar este motivo del recurso, por que no cabe hablar de falta de dolo específico o de intencionalidad de lesionar, ni de falta de voluntad de agredir, ni de lesiones producidas por conducta imprudente o de mala fortuna de impactar fortuitamente la barra metálica en la frente de Gervasio , ello después de haberse acreditado que lanza el golpe hacia atrás con un perfil metálico y conociendo que una persona se encuentra sujetándolo por su espalda para impedir que agrediera a un tercero.



TERCERO .- En la quinta alegación defiende el apelante que actuó en legítima defensa y que existe preterintencionalidad. Sostiene que se dirigía a su domicilio sito en las inmediaciones de Pizza López cuando es abordado pro Maximino que le acomete blandiendo la barra de hierro. Como ya hemos dicho en el anterior fundamento no puede apreciarse la legítima defensa si previamente existió una discusión o riña entre el acusado y Maximino . Por otra parte, el recurrente fundamenta la legítima en su propia versión de los hechos que no ha quedado acreditada por la prueba practicada en el juicio, ni recogida en los hechos probados de la Sentencia recurrida. Reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal Supremo en su doctrina, citamos como exponente la Sentencia núm. 1.248/2.006, de 5 de diciembre , que en la eximente de legítima defensa el agente debe obrar en estado o situación defensiva -vale decir en estado de necesidad defensiva-, necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, esta eximente se asienta en dos soportes principales, que son según la jurisprudencia una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla ( STS nº 1.760/2.000 y 646/2.007) El primero de dichos requisitos en las versiones de legítima defensa completa e incompleta, la llamada 'situación de defensa', surge precisamente de una agresión ilegítima. Por 'agresión' debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que viene asociando, por la existencia de un acto físico o de fuerza, es decir, un acometimiento material ofensivo.

Asimismo, se ha admitido, como sinónimo de agresión, la percepción una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permiten temer un peligro real de acometimiento.

De esta forma, la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto, constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. Igualmente viene siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no es posible apreciar una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( SSTS nº 1.760/2.000 ; nº 149/2.003 ; nº 64/2.005 y nº. 363/2.004 ) La Defensa de Alejo mantiene que éste fue abordado por Maximino que le acomete blandiendo la barra de hierro, sin embargo, esta versión de los hechos queda descartada por las pruebas practicadas en el plenario, es por ello que la Juez de instancia, concluye que fue Alejo el que llega al lugar de los hechos portando el perfil metálico con el que se lanza a agredir a Maximino , lo que motiva que Gervasio le sujetara por la espalda para evitar que le agrediera, momento en el que el hoy Alejo lanza un golpe contra Gervasio para zafarse y le causa la lesión. En esta tesitura probatoria que se estima acreditada no puede tener cabida la apreciación de la exención de responsabilidad por actuar en legítima defensa, ni que las lesiones fueran el resultado de una conducta imprudente, sino que se produce una situación de enfrentamiento provocada el propio Alejo que luego golpea a Gervasio con el perfil metálico cuando le sujeta por la espalda para evitar que alcanzara a Maximino .

No sólo queda descartada la eximente o atenuante de legítima defensa, sino también la alegada preterintencionalidad. Existe preterintencionalidad cuando el sujeto realiza una conducta delictiva dolosa y de la misma deriva un resultado típico más grave, que va más allá de lo querido por el sujeto. En el Códigos Penales anteriores al vigente de 1995 se regulaba el fenómeno de la preterintencionalidad en dos preceptos, el artículo 50 (según el cual «si el delito ejecutado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a éste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo», salvo que lo ejecutado constituyera tentativa o frustración de otro delito y la ley lo castigara con mayor pena, en cuyo caso se castigaría como tal) y el artículo 9 regla 4ª (que configuraba como circunstancia atenuante «la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo»), entendiéndose por la doctrina que el primero era aplicable a los casos de 'preterintencionalidad heterogénea' y que el segundo era aplicable a los casos de 'preterintencionalidad homogénea' (cuando el delito inicial y el finalmente producido eran básicamente el mismo, por ejemplo lesiones, pero el resultado delictivo era susceptible de una mayor o menor gravedad y la pena variaba en función de ese resultado), criterios que no siempre siguió la jurisprudencia que aplicó durante mucho tiempo el artículo 50 sólo a los casos de 'error in persona', y hasta fecha no lejana excluyó la aplicación de la atenuante en los delitos de lesiones salvo casos excepcionales; La reforma de 1983 suprimió el artículo 50 del Código Penal , tratándose a partir de entonces los casos de 'preterintencionalidad heterogénea', conforme al principio de culpabilidad, como un concurso ideal entre el delito doloso inicial y un delito imprudente por el resultado producido (siempre que éste fuera previsible para el sujeto activo, no si su producción era fortuita o se había roto el nexo causal por la interferencia de un factor ajeno al sujeto activo; sentencias TS. de 30 Mayo de 1994 y 25 Octubre de 1994 ) y los casos de 'preterintencionalidad homogénea' mediante la aplicación de la atenuante, siempre que al menos hubiera dolo eventual en cuanto al resultado finalmente producido; suprimida la referida atenuante en el Código de 1995, no hay obstáculo en entender aplicable la solución expuesta del concurso ideal a los casos de 'preterintencionalidad heterogénea', pero queda la duda de si será aplicable a los supuestos casos como el que nos ocupa de 'preterintencionalidad homogénea' una atenuante por la vía de la atenuante analógica en relación con las atenuantes cuyo fundamento o 'significación' es la menor culpabilidad del reo; entendemos que en principio no es obstáculo el que ahora ya no exista la atenuante de preterintencionalidad como referente de la análoga, pues según la jurisprudencia actual 'la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma ratio atenuatoria' En el caso de autos no existe preterintencionalidad alguna. Es manifiesto que el imputado tuvo conciencia de, o al menos pudo prever, que al lanzar el golpe hacia atrás con el perfil metálico iba producir una lesión de tanta gravedad o mayor que la causada. No cabe apreciar que se produjera un daño o efecto mayor que el que quería causar, pues concurrió al menos el dolo eventual en el acusado respecto a la gravedad de la lesión resultante del golpeo en la frente con una barra de hierro y la aceptó al obrar como lo hizo.



CUARTO. - En la sexta alegación el recurrente argumenta que se encontraba bajo los efectos del alcohol y se alza contra la Sentencia por no haber apreciado la eximente de embriaguez del art. 20.2 del CP o la atenuante de plena naturaleza del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P , invocada con carácter subsidiario, sino que se aplica únicamente la atenuante en su menor extensión posible, como atenuante analógica prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del C.P . Entiende que Alejo , en el momento de cometer la infracción, se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas anuladas o alteradas.

Debemos entrar a valorar en el caso la concurrencia de la eximente del artículo 20.2º del C.P , como plena, incompleta o en su caso como atenuante. Para ello resulta necesario atender al consumo por parte del acusado de bebidas alcohólicas y en su caso a la posible afectación de tal consumo a sus capacidades volitivas e intelectivas. La prueba practicada en el plenario resulta suficiente para acreditar que el acusado el día de los hechos había ingerido bebidas alcohólicas, así se desprende de la declaración prestada por los otros coimputados y la testifical del Policía Local. Todos los testigos coinciden en declarar que entre las 13:30 y 13:45, cuando tienen lugar los primeros discusiones y enfrentamientos, Alejo se encontraba bebido o bajo los efectos de bebidas alcohólicas, sin embargo, no resulta clara la cantidad de bebidas alcohólicas ingeridas por el mismo por no existir prueba al respecto. Tal y como sucedieron los hechos nos lleva a la conclusión que el nivel de alcoholemia no anulaba totalmente o de un modo muy grave a las facultades cognitivas o volitivas del acusado, sino que éstas, aunque alteradas o disminuidas por la ingesta de alcohol, le permitían tener conciencia y control de sus actos (aunque con cierto grado de alteración) De tal manera que era capaz de conducir su coche por las calles de Almería, bajarse del coche y buscar sus chanclas en el maletero, dirigirse a establecimiento PIZZA LOPEZ para quejarse al encargado en relación con el altercado tenido con Maximino , adelantarse y llegar antes que éste a dicho establecimiento, llamar por teléfono a la Policía Local, ir a aparcar su coche al garaje, dirigirse a las instancias de la Policía Local y la Comisaría de la Policía Nacional a fin de presentar denuncia y, posteriormente, transcurridas dos horas, volver al lugar de los hechos portando una barra de hierro y salir tras Maximino con intención de agredirle. Sin duda, existen signos en el apelante de que se encontraba afectados por consumo de alcohol, tales como el estado emocional en que se encontraba cuando la primera vez se dirige a PIZZA LOPEZ, ahora bien las propias declaraciones del acusado en el Juicio ponen de manifiesto que éste tenía conciencia de lo que sucedía en su entorno y que era capaz de percibir, fijar temporal y espacialmente los hechos, así como memorizarlos y recordarlos. Todo lo dicho nos lleva a la conclusión que la afectación etílica de las facultades del acusado era de naturaleza leve y por tanto susceptible de ser encuadrada en el marco de la atenuante analógica del artículo 21.7º del C.P , tal como se aprecia en la Sentencia recurrida.

En esta misma alegación el apelante hace referencia a que es notorio que el acusado ingresó en tiempo y forma la totalidad de la suma solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Consideramos que así lo entiende la Juez 'a quo' cuando aprecia en el tercer fundamento jurídico, junto a la analógica de embriaguez, la atenuante del artículo 21.5 de la reparación parcial del daño, y posteriormente rebaja un grado la pena prevista en el artículo 148 del C.P . aplicable al caso. Es cierto que el acusado había consignado, con carácter previo a la celebración del juicio la cantidad de 660 euros, que no alcanza la petición total indemnizatoria en concepto de las lesiones y secuelas. Ahora bien, la Juez aprecia que dicha cantidad representa un esfuerzo reparador por parte del acusado, por ello procede a tener en cuenta tal circunstancia atenuante de reparación del daño, junto con la analógica de embriaguez, y rebajar un grado la pena.



QUINTO.- Impugna finalmente el recurrente que la Juez de instancia le condene a pagar una indemnización global a Gervasio de 3.060# en concepto de responsabilidad civil, cantidad superior a la finalmente solicitada por el Ministerio Fiscal, que fue de 1.110,17 euros. Alega que no cabe admitir la solicitud hecha por la defensa de Gervasio por cuanto el mismo se personó como Acusación Particular en el momento del Juicio Oral, debiendo rebajarse la indemnización al límite cuantitativo fijado por el Ministerio Fiscal, sin que se pueda estimar la mayor indemnización solicitada por la Acusación Particular en perjuicio del reo.

Nos encontramos ante un supuesto en el que la defensa de Gervasio se personó como Acusación Particular frente a Alejo al inicio del juicio oral, personación que fue admitida, si bien rechazado el escrito de acusación por extemporáneo. Posteriormente, en la conclusiones definitivas, esta Acusación se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal respecto a la calificación del delito de lesiones imputado a Alejo , sin embargo solicita una indemnización superior a la del Ministerio Público, por la cantidad de 660 euros por las lesiones, 2.400 euros por la cicatriz y 3.000 euros por daños morales. De ellas la Juez estima en la sentencia una indemnización de 660 euros por las lesiones y de 2.400 euros por las secuelas.

Frente a la tesis mantenida por el apelante, la Sala considera que la cuestión planteada ha de resolverse de la forma que se respete un derecho tan importante cual es el acceso de los perjudicados a los tribunales y el derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el art. 24 de la CE , sin que ello pueda suponer perjuicio o situación de indefensión para la parte acusada. La personación de la Acusación Particular en el procedimiento es posible hasta el mismo momento del inicio del juicio oral, a condición que se presente en estrados la víctima acompañada de su abogado y que el procedimiento no se retrotraiga en ningún caso ni se planteen temáticas que excedan por completo del objeto del proceso. Así se desprende de la nueva doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las SSTS. 271/2010, de 30 de marzo ; 170/2005, de 18 de febrero , y 1140/2005, de 3 de octubre .

En el sistema plural de nuestro proceso penal, en el que junto a la oficialidad de acción atribuida al Ministerio Fiscal se reconocen otras iniciativas privadas, especialmente la que corresponde a los perjudicados por el delito, dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial. El Tribunal Supremo viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECr . ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E . (SS.T.C. 20/89, 50/90 ó 66/92), y que aún cuando los perjudicados no se mostraran parte en la causa y, en consecuencia, no ejercitaran por sí mismos las acciones civiles y/o penales, no por ello se entendía que renunciaran a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, que deberán ser solicitadas en beneficio de aquellos por el Ministerio Fiscal (art. 108), por cuanto corresponde en principio al Ministerio Fiscal en el proceso penal, tanto el ejercicio de las acciones propiamente punitivas como también el de las acciones civiles derivadas del ilícito penal en beneficio e interés del perjudicado.

La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la LECr se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la LECr soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso.

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al supuesto que nos ocupa hemos de concluir que la víctima se personó válidamente como Acusación Particular en las actuaciones cuando lo hizo al principio del juicio oral, que su calificación definitiva es ajustada a derecho en lo que respecta a la adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal por un delito de lesiones imputado a Alejo , pero no con relación a la responsabilidad civil por mayor a las cantidades solicitadas en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas, lo que conlleva una novedad sorpresiva para la defensa. Así las cosas, hemos de reducir la cantidad indemnizatoria de Alejo a Gervasio por las lesiones y secuelas a la cantidad solicitada por Ministerio Fiscal de 330 y 780 euros respectivamente (total 1.110#)

SEXTO.- Procede estimar El recurso, revocar La Sentencia recurrida y declarar de oficio las costas de esta alzada VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Con ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN deducido por la representación de Alejo , actuando como Defensa propia y Acusación Particular contra de Maximino y Gervasio , contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Almería, con fecha 14 de Noviembre de 2012 , en las actuaciones de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma en el sólo sentido modificar el apartado a) en lo que respecta a la cantidad indemnizatoria por responsabilidad civil de Alejo a Gervasio , en el siguiente términos: '... a indemnizar a Gervasio en la cantidad de 330 euros por la lesión causada y en la cantidad de 780 euros por la secuela resultante de la misma '.

Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.