Sentencia Penal Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 476/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2015

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 29 de junio del 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 476/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 155/2014, siendo apelante, D. Higinio , representado por la Procuradora D.ª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. MIKEL ECHEGARAY INDA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de resistencia y daños.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de marzo del 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Higinio como autor responsable de un delito de resistencia a la Autoridad, concurriendo la Agravante de Reincidencia Art. 22.8 del

C.Penal y la atenuante analógica de embriaguez del Art. 21.7 y 21.2 del C.Penal a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Higinio como autor responsable de un delito de daños ya definido, concurriendo en el mismo la atenuante analógica de embriaguez del

Art. 21.7 y 21.2 del C.Penal a la pena de seis meses de multa a razón de ocho euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 en caso de impago y al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Higinio interesando que: '...se dicte en su día sentencia en la que:

1º) Estime el recurso de apelación.

2º) Revoque la sentencia recurrida.

3º) Condene al acusado como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público del artículo 634 CP a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, y a una falta de daños del art. 625 CP a la pena de 10 días de multacon una cuota de 3 euros'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2015.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: 'Probado y así expresamente se declara que el acusado Higinio mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia de 3-6-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona por delito de atentado a la pena de seis meses de prisión, pena suspendida por tres años en virtud de auto de 3-6-2011, sobre las 6:35 horas del día 7/12/13 se hallaba en la calle Erletokieta confluencia con la calle San Juan Bosco donde fue identificado por agentes de policía municipal por coincidir su descripción física con la proporcionada desde su emisora con persona sospechosa de intentar robar en un vehículo Opel Corsa.

Una vez que los agentes se hallaban comprobando la identidad y antecedentes penales del acusado, éste profirió hacia los mismos las siguientes expresiones, Tengo una 357 ...Os voy a pegar dos tiros. Os voy a dar con mi verga .... comenzando a bracear, cayendo al suelo, lanzando patadas, resultando reducido por los policías, oponiéndole a su instrucción en el vehiculo policial gritando Hijos de Puta, Os voy a Matar, Chulos de Mierda.

Una vez en el interior del vehículo policial matricula .... NLR el acusado lanzo patadas contra las puertas ocasionando desperfectos valorados en 798,36€.

El acusado Higinio el día de los hechos había ingerido bebidas alcohólicas que le afectaban a su capacidad de querer y de entender'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal a quo estimó que la conducta del acusado D. Higinio consistente en haberse dirigido hacia los agentes de la autoridad que iban a comprobar su identidad y cachearlo con expresiones tales como '...tengo una 357... Os voy a pegar dos tiros os voy a dar con mi verga... Comenzando bracear, cayendo al suelo, lanzando patadas...',era constitutiva de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del Art. 556 del C. Penal , así como su conducta de haber ocasionado desperfectos por valor de 798,36 € en el vehículo policial, donde tuvo que ser introducido, era constitutiva de un delito de daños del artículo 236 del Código Penal .

El Juzgado a quo consideró en relación con el delito de resistencia que la valoración de la actitud del acusado se hacía teniendo en cuenta las declaraciones de los agentes de la policía intervinientes, que habían sido claras, contundentes y coincidentes a lo largo del procedimiento, frente a la declaración del acusado que no recordaba nada; conducta que estimó era constitutiva de un delito de resistencia, al haber existido una resistencia activa por parte del acusado al emplear la fuerza física frente a la acción de los agentes de la autoridad, al 'negarse a ser trasladado de forma activa braceando y lanzando golpes'.

En relación con el delito de daños consideró que quedaba acreditado como consecuencia de las patadas lanzadas contra las puertas del vehículo policial que se originaron desperfectos por valor superior a los 400 €; conducta que estimó también acreditada en atención a las declaraciones de los agentes de la policía que declararon ver la puerta moviéndose por causa de los golpes y no sólo una vez, llegando a detener el vehículo para sujetar al detenido, rechazando por ello la versión dada por la defensa de que el acusado probablemente debido a su situación física se cayera sobre la puerta.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Higinio , que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le considere autor de una falta contra el orden público del artículo 634 del Código Penal y una falta de daños del artículo 625 del mismo cuerpo legal .

Alega su recurso de apelación que se infringido el ordenamiento jurídico por la aplicación del artículo 556 y por la no aplicación del artículo 634, ambos del Código Penal , ya que considera que los hechos que se declaran probados sólo pueden ser entendibles en una persona que estaba muy borracha, lo que unido a que el acusado no empezó a insultar a los agentes nada más llegar, así como que les había entregado el DNI y que inicialmente se encontraba tranquilo y empezó alterarse cuando empezaron a cachearle, considera que no nos encontraríamos ante un delito de resistencia como apreció el juzgado a quo, ya que inicialmente los dos agentes ningún problema tuvieron con esa persona para identificarlo, siendo su embriaguez lo que motivó que se pusiera nervioso y lanzase alguna patada, lo que llevaría a concluir que no hubo una rebeldía u oposición frontal, y que la misma fue sólo posterior cuando ejercieron fuerza contra él, al colocarle contra la pared, por lo que los hechos deberían considerarse constitutivos de una falta de respeto y consideración debida a agentes de la autoridad del artículo 624 del Código Penal .

Asimismo en relación con el delito de daños considera que no está acreditado suficientemente que los daños sean superior a los 400 €, teniendo en cuenta que sólo disponemos de un presupuesto que el vehículo, que este no ha sido reparado, que el perito no vio el indicado vehículo y que existen pruebas de que el vehículo con anterioridad había sufrido ese mismo tipo de daños, circunstancias todas ellas que en aplicación del principio dubio pro reo debería llevar a considerar que no se han causado daños que superasen de los 400 €.

TERCERO.-En relación con la condena del acusado como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , cuyo pronunciamiento combate la parte recurrente, debe analizarse el alcance de la resistencia para determinar la entidad de la misma, la cual configurará su naturaleza de delito o falta.

No se discute por la parte recurrente los hechos que se declaran probados, es decir las acciones desarrolladas por el acusado, sino en definitiva la entidad de la misma y fundamentalmente se dice, que la causa de esa conducta era la situación de embriaguez que el mismo tenía.

Examinadas las pruebas practicadas en el presente juicio, en especial, las declaraciones de los agentes NUM000 y NUM001 , debe concluirse que en un primer momento el acusado hasta la solicitud de su identificación con el D.N.I. no realizó resistencia o actitud alguna frente a los agentes de la autoridad, es más el agente número NUM000 indicó que al principio el mismo se encontró tranquilo y que cuando se inició el cacheo 'se volvía, pese a decirle que no se vuelve, que no se moviese para terminar dicha intervención',teniendo que sujetarle físicamente a la pared para poder realizar el mismo, 'siendo en este momento cuando les amenazó, les intentó insultar y empezó a bracear',para a continuación indicar que 'nos tropezamos y terminamos por los suelos en donde braceó y dio patadas sin alcanzarnos'.

La agente número NUM002 también concretó que la conducta de amenazas y empezar a bracear tuvo lugar cuando se le estaba cachando, no con anterioridad.

Pues bien si partimos de estos hechos declarados probados y tenemos en consideración que la acción desarrollada por el acusado no tuvo lugar en un primer momento sino con ocasión de haber sujetado al mismo físicamente hacia la pared, unido a que dicha acción consistió en bracear y lanzar patadas con ocasión de su detención, sin alcanzar a los agentes, habrá de concluirse que en el presente caso y atendiendo a la declaración de hechos de los referidos agentes, y aunque los mismos utilizasen el concepto de resistencia activa, los hechos no merecen esa entidad.

Como se recoge en la STS 21 enero de 2.013 n.º 27/2013 , después de indicar la explicación contenida en la sentencia de esa Sala de 9 de octubre de 2007 de 'que los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del sujeto al mandato emanado de la autoridad y sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas',afirma ' que se ha producido una ampliación del tipo de la resistencia del art. 556 C.P . , que es compatible con actitudes activas del acusado; pero ello solo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, como por ejemplo cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos y patadas contra aquél, pero no en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo.

2. A la vista de la doctrina jurisprudencial oportunamente invocada resultaría que los tipos penales citados en una relación gradatoria de mayor a menor gravedad serían los siguientes: a) art. 550: resistencia activa grave, b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple, c) art. 634: resistencia pasiva leve...la determinación de la línea divisoria entre el delito del art. 556 resistencia pasiva grave o activa simple de la resistencia y desobediencia leve. Sobre este particular una jurisprudencia tradicional de este Tribunal viene apuntando los siguientes criterios, que pretenden establecer tal línea divisoria, tenue y sutil, señalando como los que deben determinar la calificación del delito, entre otros: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) Grave actitud de rebeldía. c) Persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden'.

Pues bien en el presente caso no nos encontramos ante una conducta rotunda y contumaz, pues la misma no concurrió en su origen y cuando tuvo lugar con ocasión del cacheo, bracear y patadas, no consta que fuera reiterada, es más en relación con la caída se manifestó por el agente NUM000 que 'nos caímos',todo lo cual unido al hecho de la situación de afectación del acusado, debe llevarnos a concluir que en el presente caso no concurrió un delito de resistencia sino una falta de resistencia.

Es por ello que debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia, en cuanto los hechos son constitutivos de una falta de desobediencia del Art. 634 del C. Penal , debiendo imponerse a la vista de las circunstancias del hecho y del acusado la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 €, lo que hace un total de 180 €.

CUARTO.-No procede por el contrario atender la pretensión ejercitada respecto de la condena por un delito de daños, ya que es evidente que la prueba practicada en el presente juicio pone de manifiesto que el acusado, de forma deliberada, causó daños en el vehículo policial por un importe superior a 400 €.

Ello viene acreditado por la existencia de un presupuesto valorativo de los daños efectivamente causados (folio 24), emitido por una empresa del ramo de reparación, es decir acreditativo de la entidad de los daños si se procediese a su reparación bajo presupuesto, que además viene avalado por el informe pericial, sin que la circunstancia de que el vehículo no haya sido visto por el perito deba llevar a determinar la insuficiencia de aquella valoración, cuando queda acreditada la realidad del presupuesto de reparación emitido previa constatación de los daños, y el informe pericial constata la adecuación del importe de reparación a los daños reflejados.

En modo alguno puede considerarse procedente la introducción de un elemento de duda sobre la entidad de los daños, para concluir en que no pueda darse por acreditado que el importe no supera los 400 €, cuando los daños presupuestados son los que se valoraron con ocasión de la acción del acusado, sin que la circunstancia de que el vehículo haya sido objeto con anterioridad de otros hechos semejantes, deba llevar a concluir que en el presupuesto se han incluido daños que no realizó el acusado, pues el presupuesto aportado recoge la reparación de los daños realizados por el acusado de forma intencionada y no debida a una caída fortuita.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el acusado D. Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado N.º 155/2014, que se revoca parcialmentey dictamos la presente por la que manteniendo la condena del acusado D. Higinio como autor de un delito de daños concurriendo la tonante analógica de embriaguez, se le absuelve del delito de resistencia a agente de la autoridad, y le condenamos como autor de una falta de resistenciaconcurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 180 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.