Sentencia Penal Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 95/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000095 /2015

SENTENCIA Nº 137/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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Oviedo a 31 de marzo de 2016.

Vistos por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala nº 95/15dimanante del Procedimiento Abreviado nº 145/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,siendo partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. Don Joaquín de la Riva Llerandi, y como acusada Vanesa , DNI NUM000 , nacida en Oviedo el NUM001 de 1977, hija de Balbino y María Purificación , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , Oviedo, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Sra. Alvarez Tejón y defendida por el letrado Sr. Fernández González.

Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP ) relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, siendo autora la acusada ( art. 27 y 28 CP ) concurriendo la atenuante de toxicomanía ( art. 21.2 CP ), solicitando que se le impusieran las penas de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.312 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, con imposición de costas, destrucción del alijo intervenido y comiso del dinero ocupado a la acusada dándole el destino previsto en la Ley reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la salud pública.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa de la acusada modificó sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución por no ser autora de delito alguno. Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera cometido un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , debería apreciarse el párrafo 2º de dicho precepto y concurriría la eximente incompleta de drogadicción ( art. 21.1 CP ), en su defecto la atenuante muy cualificada de drogadicción ( art. 21.2 CP ) y en último término como atenuante simple, procediendo la pena de seis meses de prisión, con sustitución por multa con cuotas diarias de dos euros, y con aplicación en su caso del artículo 87 CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos (suspensión de condena supeditada al seguimiento de tratamiento de rehabilitación de drogas).

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al esfuerzo y tiempo requeridos por otras ponencias correspondientes a este mismo ponente.

Sobre las 21,00 horas del día 17 de marzo de 2015 se procedió a la detención de la acusada Vanesa cuando acababa de llegar a Oviedo procedente de Avilés en un vehículo conducido por ella, llevando de pasajera a otra mujer, no acusada. Con ocasión de la detención se intervino a la acusada una bolsa termosellada conteniendo 9,15 gramos de cocaína con una pureza del 51,7%, valorada en 1.093,71 euros. Al menos la mitad de dicha droga pertenecía a la acusada, que proyectaba su transmisión a terceras personas. Además, al momento de la detención, a la acusada se le ocuparon 1.100 euros en billetes. En un registro que se efectuó a la mañana siguiente en su domicilio, sito en DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Oviedo, se localizaron varias bolsas de plástico recortadas así como 927,50 euros en monedas dentro de un bote metálico, dinero este procedente del ilícito tráfico. También se encontraron 27 billetes de 50 euros y 2 billetes de 20 euros en el dormitorio.

Con ocasión de estos hechos la acusada padecía una dependencia a la cocaína y otras drogas de abuso desde hacía al menos veinte años, con algún periodo de abstinencia e intentos de desintoxicación que no consiguió culminar. Tal dependencia, por su antigüedad y por la pluralidad de sustancias a las que era adicta, así como porque interaccionaba con un trastorno de personalidad de tipo límite del que la acusada está diagnosticada, determinó que al decidirse a aprovisionarse de droga para su difusión a terceras personas, como medio de costearse su adicción, tuviera gravemente afectadas sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, conforme a lo previsto en los artículos 741 y ss de la LECrim .

La primera conclusión que arroja dicho proceso valorativo es que la prueba practicada en el acto del juicio oral carece de aptitud para acreditar que la acusada llevó a cabo alguna de las dos transacciones que se describen en el escrito de acusación.

A este respecto, en las diligencias rectoras de las actuaciones se hizo constar que en la tarde del día 13 de marzo de 2015 los agentes de Policía Local con carnet profesional NUM004 y NUM005 vieron a la acusada protagonizando una serie de hechos que el Ministerio Fiscal, en línea con lo que se concluyó en las diligencias, sostiene que se correspondían con sendas ventas de droga, la primera efectuada a las 17,00 horas a un chico reseñado como Jacinto y la segunda a las 17,45 horas a una chica, filiada como Marisa .

No obstante, los mencionados agentes de Policía Local que habrían presenciado tales hechos no han declarado en el acto del juicio oral, al que tampoco han sido convocados Jacinto ni Marisa . La prueba practicada acerca del modo en que pudieran haberse desenvuelto esos hechos ha quedado circunscrita a las referencias aportadas por alguno de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, trayendo a colación lo que les habrían contado los funcionarios de Policía Local. Concretamente el funcionario del CNP con carnet profesional nº NUM006 , instructor del atestado, declara que como quiera que se habían recibido llamadas anónimas alertando de que en la vivienda en que reside la acusada se hacían actos de tráfico solicitaron a los agentes de Policía Local que patrullan de paisano por la zona que si veían algo relevante se lo hicieran saber, siendo así como les comunicaron que habían presenciado aquéllos hechos, tratándose de una información proporcionada de manera informal, pues no se recibió declaración en el atestado a los agentes de Policía local (tampoco a los mencionados Jacinto y Marisa ).

Así las cosas, esta testifical de referencia que aportan los agentes del CNP carece de aptitud para dar por probados los hechos que se dicen ocurridos el día 13 de marzo. Acerca del valor probatorio de los testigos de referencia, la STS 30 de noviembre de 2015 expone que su mención en el artículo 710 LECrim ha de tomarse como 'una habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no tanto para acreditar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para reforzar la fiabilidad y credibilidad de otras pruebas, por ejemplo para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima, en el caso de que la prueba de cargo se halle integrada solo por la declaración de ésta'. Explica dicha sentencia que 'Las manifestaciones realizadas por la víctima o por los testigos directos de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, a través su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que los principios de contradicción e inmediación permitan sustituir un testigo directo por otro de referencia', recordando en tal sentido la doctrina plasmada, entre otras, en STC 209/2001 de 22 de octubre y 155/2002 de 22 de julio que proclamaron que la incorporación al proceso de declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba, pues el Juez que ha de dictar sentencia se queda sin presenciar la versión del testigo directo, y, de otro, soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, lo que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantias contemplado en el artículo 24.2 CE y artículo 6.1 del Convenio Europeo de DDHH como una garantía especifica del proceso equitativo. Y por ello concluye con cita de las SSTS de 21 de enero y 10 de febrero de 2009 que 'la certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

En nuestro caso ya advertimos que al margen de los testimonios referenciales ofrecidos por los agentes del CNP no se ha practicado ninguna otra prueba sobre el modo en que pudieran haber ocurrido los hechos del día 13 de marzo. Dichos testimonios de referencia no se presentan pues con una virtualidad corroboradora de lo que ya acreditaran otras pruebas acerca de tales hechos -virtualidad esta que es la única que les reconoce la transcrita jurisprudencia- sino como el único sustento probatorio aportado al respecto. Siendo esto así, como quiera que no consta que no hubiera sido posible contar con los testigos directos -los agentes de Policía Local- a fin de que expusieran lo que vieron, hemos concluir que tales hechos que se dicen acontecidos el día 13 de marzo no han contado en el acto del juicio con prueba apta para acreditarlos

SEGUNDO.- Además de esas dos transacciones, la hipótesis acusatoria mantiene que la droga que se intervino a la acusada con ocasión de su detención estaba orientada a su difusión a terceros. La acusada lo niega, argumentando que la mitad de la droga pertenecía a María Angeles con quien se había desplazado a Avilés a comprarla poniendo entre las dos el dinero para ello, y que la otra mitad -la suya- pensaba destinarla a su propio y particular consumo. No obstante, frente a esta versión exculpatoria que ofrece la acusada en el derecho que le asiste a no incriminarse ha quedado acreditado que poseía la cocaína -la parte que fuera suya- para su transmisión a terceras personas.

Ciertamente, no podemos excluir con certeza que una parte de la droga perteneciera a María Angeles . Así, en efecto, del testimonio prestado por los agentes policiales resulta que esa tarde María Angeles se había desplazado con la acusada a Avilés y que al regreso de dicha localidad -en la cual la acusada refiere haber adquirido la sustancia- fue cuando tuvo lugar la actuación policial. Ello unido a que la analítica de cabello practicada ha acreditado que María Angeles es consumidora impide excluir que parte de la droga fuera suya, en concreto la mitad, según se aduce. Aun cuando ni la acusada ni ella dijeron nada en ese sentido en el Juzgado de Instrucción, no deja de ser comprensible que en ese momento inicial María Angeles no quisiera reconocer vinculo alguno con la sustancia -dijo que a ella no se le había ocupado nada- ante la posibilidad de que se dedujera que era una tenencia preordenada al tráfico y que, asimismo, la acusada optara por callar, para evitar que la inculpación se extendiera, además de a ella, a María Angeles . Por lo demás, si bien no consta que María Angeles tenga medios lícitos de vida para sufragarse el consumo, caben otras alternativas para costeársela, entre ellas que se dedique también al pequeño tráfico, cuestión esta que no es objeto de juicio.

Sentado lo anterior, es lo cierto que la droga que se ocupó a la acusada -menos aún su mitad, que es lo que entendemos que era suyo- no rebasa la cantidad a partir de la cual el Tribunal Supremo considera el acopio un indicio de preordenación al tráfico. Así de los Autos de dicho Tribunal de 10 de septiembre de 2009 , 8 de octubre de 2009 , 20 de enero de 2010 , 20 de mayo de 2010 y SSTS 21 de julio de 2011 , 7 de noviembre de 2011 , 8 de abril de 2014 , 14 de diciembre de 2015 resulta que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, entendiendo justificado el acopio para un máximo de cinco días, de ahí que se venga considerando como indicio de tráfico la tenencia de cantidades que, reducidas a pureza, excedan de 7,5 gramos (la STS 7 de noviembre de 2011 insiste en que para dicho cómputo ha de estarse a la cantidad de droga una vez reducida a pureza) .Siendo esto así, en el presente caso en que la cantidad de droga intervenida fue de 9,15 gramos con un porcentaje de pureza de 51,70, equivaldrían a 4,73 gramos, lo que no excede del módulo antes señalado.

No obstante, el hecho de que la cantidad de droga intervenida no constituya en este caso un indicio de ordenación al tráfico, no es en modo alguno incompatible con que ese fuera el destino que la acusada proyectara para la misma, cuestión esta que según reiterada jurisprudencia han de verificar los órganos judiciales atendiendo todos los factores objetivos y subjetivos concurrentes, mencionándose en tal sentido, además de la cantidad, aspectos tales como la pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentre, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia etc (en tal sentido, Auto TS 8-10-09 ).

En el presente caso, junto al hallazgo de la droga en poder de la acusada concurre una serie de factores difícilmente despreciables que valorados de manera conjunta e interrelacionada permiten inferir la preordenación al tráfico que define la conducta punible:

1.- Con ocasión del registro de la vivienda en que residía la acusada (folio 21) se localizaron 'dentro de un mueble varias bolsas de plástico recortadas'. Así lo han evocado en el plenario los agentes que intervinieron en el registro, siendo de público conocimiento que las bolsas de plástico se recortan para hacer los pequeños envoltorios o papelinas en los que se vende la droga. La explicación que se ofrece en el plenario para ese hallazgo no resulta verosímil a juicio de la Sala, pues se dice que María Angeles -casualmente la misma persona con la que iba la acusada cuando fue detenida- acostumbra a acudir a casa de la acusada a consumir la droga que ella porta y que cuando se va recorta una de esas bolsas para llevarse lo que le sobra. No obstante, en el caso de que María Angeles fuera a casa de la acusada a consumir lo ella llevara, si le sobrara algo no habría razón alguna para que lo trasvasara a uno de esos recortes, pues se lo llevaría en el mismo envoltorio en que lo portara cuando llegó a la casa. La tenencia de esas bolsas -en plural- recortadas se erige así en un relevante indicio de que la acusada realizaba actos de tráfico pues, como se ha indicado, los recortes de bolsas de plástico son los envoltorios típicamente utilizados por los pequeños traficantes para distribuir las dosis que venden.

2.- Junto a ello concurre como segundo indicio a considerar el que en la vivienda se intervino también un bote metálico con nada menos que 927,50 euros en monedas. Aun cuando también se encontraron billetes, el dato relevante es que en monedas había esta respetable cantidad, próxima a los 1.000 euros. Nuevamente estamos ante un indicio de que en esta vivienda en que residía la acusada se realizaban actos de pequeño tráfico (y de manera reiterada). La acusada alega en su descargo que había cobrado una indemnización en fechas recientes por un accidente y, de hecho, así consta. No obstante, ello podrá explicar la tenencia de dinero en billetes que también se encontraron, pero en lo que atañe a las monedas carece por completo de racionalidad que se saque del banco cerca de 1.000 euros en monedas o que como consecuencia de las transacciones de la vida diaria Vanesa acumulara tal cantidad de cambio. Sin embargo, es harto frecuente que los pequeños consumidores que adquieren droga en muy pequeñas dosis hagan el pago con moneda fraccionaria.

Estos datos indiciarios, valorados de manera conjunta abocan como única conclusión lógica y razonable a que la acusada en el domicilio en el que tenía constituida su vivienda realizaba actos de tráfico y que ese era el destino que tenía proyectado para la sustancia que se le intervino, en la parte que era de su propiedad.

Conclusión esta que se ve corroborada y robustecida por otros elementos probatorios. Y es que a la acusada al momento de su detención se le ocuparon 1.100 euros en metálico, para cuya tenencia ha ofrecido una excusa que no responde a la realidad. Su versión es que como quiera que su pareja se encontraba en prisión y se le había fijado una fianza de libertad provisional de 10.000 euros estaba recaudando dinero para pagarla, de suerte tal que esa tarde cuando estuvo en Avilés fue a pedir dinero a un antiguo profesor suyo llamado Darío que le entregó esa cantidad. No obstante, tal alegación no resiste un mínimo análisis crítico por cuanto, aparte de lo insólito que resulta que alguien se avenga a prestar esa elevada suma si no existe una relación muy cercana, y aparte también de que cuando la acusada solicitó en el Juzgado de Instrucción la devolución de esta y otras cantidades ocupadas, lejos de invocar que tuviera esa procedencia aseguró que el dinero ocupado -todo él- provenía de la indemnización que cobró por el accidente al que alude, aparte decimos de estas circunstancias, es evidente que si la versión de la acusada fuera cierta le habría faltado tiempo para convocar como testigo al mencionado Darío a fin de que la corroborara, cosa que no ha hecho. Siendo pues un pretexto inveraz el que ha ofrecido la acusada para justificar la tenencia de ese dinero, obvio resulta que no lo habría utilizado si no quisiera ocultar la verdadera procedencia del mismo. Y así las cosas, solo caben dos opciones para que esa tarde la acusada llevara consigo esos 1.100 euros: que hubiera salido de casa con dicha cantidad o que no fuera así. En el primer caso, dado que iba a adquirir droga -como así lo hizo- habría que inferir que se proveyó de esa cantidad al salir porque su intención era haber adquirido más, pues no consta ni se alega que se hubiera dirigido algún otro sitio en el que pudiera adquirir otro tipo de efectos (según los agentes la acusada acudió previamente a una joyería en Gijón, pero ella misma refiere que iba con la intención de empeñar un reloj que luego se le ocupó). Y en el caso de que tales 1.100 euros no los llevara cuando salió de casa sino que los recibiera de alguien esa tarde, como quiera que no consta que la acusada contara con otras fuentes de ingresos, no podría menos que concluirse que procedían del ilícito tráfico. De una u otra forma, la tenencia de ese dinero para la cual la acusada ha dado una explicación espúrea, vendría a reforzar la convicción acerca de la preordenación al tráfico de la droga ocupada.

La expresada conclusión en cuanto al destino proyectado por la acusada para la droga no se desmerece por los argumentos a que se acoge legítimamente la defensa para tratar de desvirtuarla. Se alega que la acusada es consumidora, lo que efectivamente consta acreditado, pero son harto frecuentes los supuestos en que el sujeto que consume droga se dedica también al tráfico para costearse su adicción (el comúnmente conocido como 'trapicheo'). Por otra parte, es lo cierto que en la vivienda no se localizaron sustancias de corte ni báscula para el pesaje pero, aparte de que pudiera ser que existiendo tales elementos en la vivienda no fueran detectados en el registro o, también, que la acusada sapiente de la relevancia probatoria que podrían merecer si eran localizados los tuviera ocultos en alguna otra parte del inmueble fuera de la vivienda, ha de recordarse que la detención se practicó en la tarde noche del día 17 de marzo y el registro tuvo lugar el día 18 por la mañana, no constando que en el interín la vivienda quedara asegurada, con lo cual, pudiera ser que tras la detención de la acusada alguien acudiera hacer 'limpieza' eliminando ese utillaje (no percatándose quien así obrara de la presencia de las bolsas recortadas, que según consta en la diligencia estaban guardadas en un mueble). Las hipótesis no se agotan ahí, pues cabría también que el corte o la báscula no los pensara llevar a casa hasta que no los necesitara para hacer las dosis. Incluso, tocante a la báscula, dado el componente delator que supone su tenencia, pudiera ser que para dosificar la cantidad de cada papelina se sirviera de otros instrumentos de medida menos elocuentes (por ejemplo, como a veces sucede, un pequeño tapón en el que cupiera exactamente una cantidad equivalente a la que lleva una papelina).

TERCERO.-Tales hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP en su modalidad del sustancias que causan grave daño a la salud, del cual es autora la acusada conforme a los artículos 27 y 28 CP al concurrir en su conducta los elementos que definen dicha infracción penal, uno de naturaleza objetiva representado por la tenencia o posesión de la sustancia tóxica, y otro de carácter subjetivo o tendencial consistente en la finalidad de transmitirla a terceras personas. La defensa de la acusada ha solicitado que para el caso de que la sentencia sea condenatoria, se aplique el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 CP . No obstante, partiendo de que la dosis mínima psicoactiva, tratándose de cocaína, viene fijándose en torno a los 50 miligramos ( STS de 29 de enero de 2014 ) la cantidad de cocaína reducida a pureza que aquí se ocupó a la acusada equivale a más de 94 veces tal dosis mínima psicoactiva. Ello no se compadece con la escasa entidad que enuncia el subtipo, la cual se viene apreciando en supuestos que se ubican en el límite de la atipicidad tales como la venta aislada de una dosis que escasamente supere la mínima psicoactiva. Por ende, en este caso los elementos indiciarios manejados -gran cantidad de moneda fraccionaria y varias bolsas recortadas- nos indican que no estamos ante un episodio aislado sino ante una conducta consolidada y repetida en el tiempo, lo que abunda en la improcedencia de considerar el hecho como de menor entidad.

CUARTO.-Concurre en la acusada la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 20.2 CP , pues la grave adicción a las drogas que aquejaba con ocasión de los hechos, al interaccionar con el trastorno límite de personalidad de que está diagnosticada, determinó una merma relevante de sus frenos inhibitorios superior a la que es propia de la mera atenuante, todo ello según ha quedado acreditado con los informes del doctor Jenaro que la trata y del SIAD, ambos ratificados en juicio, así como la documentación relativa a los dos traslados al centro de salud que requirió durante su detención alegando síndrome de abstinencia.

La STS 24 de febrero de 2010 invocada por la defensa recopila la jurisprudencia imperante en esta materia respecto al distinto tratamiento que ha de merecer la toxicomanía del acusado en función de su intensidad y demás circunstancias concurrentes, diferenciando la eximente completa del artículo 20.1, la eximente incompleta del artículo 21.1, la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 y la atenuante analógica ahora prevista en el artículo 21.7 CP :

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 )

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 )

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuy sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

C/ Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP Ž'.

Concluyendo dicha sentencia que 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'.

En el presente caso de los informes emitidos resulta que la acusada presenta una politoxicomanía de al menos 20 años de evolución, dato que consta objetivado por cuanto en octubre 1996 figura datado su primer ingreso en Proyecto Hombre -por tiempo de tres meses- constando que ya en 1993 demandó tratamiento por su problemática toxicológica en su CSM de referencia. Si bien en los años transcurridos desde entonces efectuó algún intento de desintoxicación y tuvo periodos de abstinencia según se desprende de la analíticas que aparecen documentadas en el informe del SIAD, ninguno de aquéllos intentos fructificó (se mencionan en los informes altas voluntarias y forzosas). Además, a la antigüedad de la adicción se une la pluralidad de sustancias de dependencia pues, según el informe del SIAD, está diagnosticada de dependencia a opiaceos, cocaína, cannabinoides, sedantes o hipnóticos. Y junto a esa severa adicción la acusada padecía un trastorno de la personalidad de tipo impulsivo o límite, según resulta del informe Don Jenaro obrante en autos, habiendo depuesto éste en el acto del juicio manifestando que dicho trastorno incide de manera directa en las facultades volitivas, agravando la ya de por si importante merma de tales facultades que supone la adicción que aqueja la acusada. Por último, a modo de corolario probatorio de la entidad de la dependencia que aquejaba la acusada en las fechas de autos, consta documentado en su historial médico que mientras permaneció detenida en dependencias policiales con motivo de estos hechos hubo de ser trasladada en dos ocasiones a recibir asistencia médica -días 18 y 19 de marzo- refiriendo síndrome de abstinencia y pautándosele mediación ansiolítica.

Siendo esto, en síntesis, lo que resulta de la actividad probatoria practicada sobre la toxifrenia de la acusada, el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 CP , de lo que se deduce que aun cuando se acepta la merma de la voluntad que provocaban a la acusada tales factores, no considera que fuera especialmente intensa. No obstante, si bien la grave toxicomanía o el mencionado trastorno, aisladamente considerados la una del otro no habilitarían más que la citada atenuante ordinaria, el juego conjunto de aquélla toxicomanía -con la entidad que se deduce de su antigüedad y pluralidad de sustancias de dependencia- con el trastorno mental nos sitúa ante un escalón superior, al mezclarse la dependencia física con la psicológica. Como se decía en la STS que hemos transcrito, la afectación propia de la eximente incompleta podrá concurrir, entre otros supuestos, cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, justamente lo que sucede en el presente caso.

QUINTO.- Atendida la concurrencia de la expresada circunstancia con la entidad que se deja expresada se considera procedente la rebaja de la pena en un solo grado, no en dos como facultativamente prevé el artículo 68 CP , pues ello requeriría una afectación de las facultades cercana a la total abolición, lo que no es el caso. Dentro del marco penal aplicable que es de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, la pena se individualizará en la extensión de dos años de prisión, dentro de la mitad inferior pero incrementando en esa extensión el límite mínimo teniendo en cuenta los hallazgos habidos en la vivienda (que evidencian que no estamos ante una conducta aislada). En cuanto a la multa, se fijará en 300 euros (teniendo en cuenta que hay que rebajar la pena en un grado ex art. 68 y que se ha concluido pro reo que solo la mitad de la droga era de la acusada) con un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción no satisfechos. Se decretará el comiso de las monedas intervenidas en el domicilio de la acusada, que razonablemente cabe concluir que procedían del ilícito tráfico. En cuanto a los billetes, no es posible descartar que no procedieran de la indemnización que había cobrado la acusada en fechas próximas (tanto los que se encontraron en la casa, como los que portaba al momento de la detención, pues en cuanto a estos últimos, según antes se expuso, en el caso de que la acusada los hubiera recibido de alguien esa tarde sí podría deducirse que procedían de actos de tráfico -al no constar que tenga otras fuentes de ingresos y ser incierta la excusa que ha ofrecido- pero de haber salido de casa con ellos, aunque quepa inferir que los llevaba porque su intención era haber adquirido más droga, pudiera ser que provinieran de aquélla indemnización). Es por ello que quedarán al margen del comiso, sin perjuicio retener la parte necesaria para aplicarla al pago de la multa.

SEXTO.- Las costas se imponen a la acusada por ministerio de la Ley de conformidad con el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada Vanesa como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, concurriendo la eximente incompleta de toxicomanía, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE 300,00 EUROScon un día de privación de libertad por cada cien euros no satisfechos, COSTAS, COMISO DE LA SUSTANCIA INTERVENIDAy de la cantidad de 927,50 EUROS.El resto se devolverá a la acusada a la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de retener la cantidad necesaria para aplicarla al pago de la multa.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECrim , definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.