Sentencia Penal Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 107/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00137/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30039 41 2 2013 0006459

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000107 /2015

Delito/falta: RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES

Denunciante/querellante: Adriano

Procurador/a: D/Dª MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON

Abogado/a: D/Dª JOSE EMILIO ROLDAN MURCIA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

Doña Mª Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SENTENCIA Nº 137/2016

En Murcia, a 15 de marzo de 2016

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 74/2014 que, por delito de receptación, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Lorca, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Totana, como Diligencias Previas nº 1098/2013 (P.A. nº 55/2013); contra Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales María Genoveva López Aullón; que actúa como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 25 de marzo de 2015 (aunque erróneamente se fecha en el 2014), sentando como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO Y UNICO .-Resulta probado, y así se declara, que, el acusado Adriano , nacido en Marruecos, con NIE nº NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a sabiendas de que provenían de hechos ilícitos, adquirió de personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento injusto, y ocultó en el domicilio que, desde, aproximadamente, un mes antes, compartía con Camila en CALLE000 n° NUM001 , NUM002 de Mazarrón: Una cámara de fotos réflex NIKON serie n°6511300m, con su funda y cargador, un mini ordenador HP con la inscripción de Cast¡lla- La Mancha, Gobierno de España, Ministerio de Educación, n° serie NUM003 , con su funda y cargador y un reloj Viceroy, procedentes de un robo cometido por autores desconocidos, el 19/07/2013, en el domicilio de Horacio , sito en CALLE001 n° NUM004 de Mazarrón; Dos juegos de patines marca OXELO, rosas, con zapatillas y funda, un móvil SAMSUNG modelo S5830M n° de Imei NUM005 y otro teléfono HTC con n° Imeí NUM006 , procedentes del robo cometido por autores sin identificar, el 20/07/2013, en el domicilio de Octavio , ubicado en CALLE002 de DIRECCION000 (Mazarrón); Un teléfono móvil SAMSUNG modelo S5830M, con n° Imei NUM007 , y un ordenador portátil SONY modelo VAIO PCG-71811M, n° serie NUM008 , procedentes del robo cometido por autores desconocidos, el 20/07/2013, en el domicilio de Cecilio , sito en CALLE002 n° NUM009 de DIRECCION000 (Mazarrón); Un anillo de oro amarillo, un juego de pendientes de aro, 2 tarjetas de memoria HD y un Iphone 4 con n° Imeí NUM010 , procedentes del robo cometido por desconocidos, el 22/07/2013, en el domicilio de Daniela , en el n° NUM011 de CALLE003 del Puerto de Mazarrón (Mazarrón); Un móvil Nokia modelo 5800 Exprés n° Imei NUM012 , otro móvil Nokia con Imei n° NUM013 , un ordenador portátil ASUS modelo EEPC10010005PXD, serie n° NUM014 y otro portátil ASUS modelo Z53 n° serie NUM015 , procedentes del robo cometido por autores sin identificar, el día 22/07/2013, en el domicilio de Imanol , sito en CALLE003 , apartamento NUM016 , del Puerto de Mazarrón (Mazarrón); Un ordenador portátil SONY modelo VAIO, n° de serie NUM020 , un televisor SAMSUNG modelo LE27T51B, serie NUM017 , un televisor SAMSUNG modelo LE37586D, serie n° G6533HKPC001332 con soporte para sujeción en pared, un reloj metálico marca NEXT con pedrería brillante alrededor de la esfera, dos relojes de mujer marca LOVE YOU con un corazón dibujado con pedrería en el interior de la esfera, uno, con correa rosa y, otro, con correa lisa, un reloj de mujer marca GENEVA metalizado, una hucha roja con forma de cerdo y anagrama MANCHESTER UTD, un disco duro externo marca TOSHIBA serie n° NUM018 de 1TB de capacidad, dos pulseras de bisutería con pedrería color rosa y lila, una pulsera metálica con dibujos grabados, un collar de bisutería de perlas, un ordenador portátil marca HACER modelo E1-531G, una máquina de cortar el pelo marca ROWENTA modelo Bacumm Hair 9210, una mochila de color rosa, un ordenador HACER modelo ASPIRE 5610z, roto en su lado izquierdo y los cables del mismo, efectos todos ellos procedentes de un robo cometido por autores sin identificar, entre los días 26 y 27/07/2013, en el domicilio habitado por Ángel Daniel , sito en CALLE004 n° NUM004 del Saladillo (Mazarrón), sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente, que el acusado Calixto , mayor de edad, con NIE nº NUM019 , y sin antecedentes penales, tuviera participación alguna en los hechos relatados.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia, se contiene el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Adriano , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de RECEPTACION, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo al condenado el pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, y ello, absolviendo al mismo del delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de que fue acusado.

Abónese al condenado Adriano el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por la presente causa -4/08/2013 a 13/06/2014.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 107/2015 ,y si bien previamente se había señalado el día 12 de abril de 2016 para deliberación y fallo, finalmente se ha adelantado al día de hoy.

Es ponente Magistrado-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos; y se añade que desde la finalización del juicio hasta el dictado de la sentencia han transcurrido seis meses, sin causa justificada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado alegando, en primer lugar, la nulidad de la diligencia de entrada en el domicilio de CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 de Mazarrón, alegando que la titular de dicho domicilio otorgó el consentimiento para otro lugar. A continuación también se alega la nulidad de la diligencia de entrada autorizada al no estar presente su representado, pues está claro que existían intereses contrapuestos con la persona que otorgó la autorización. También se alega un error en la valoración de la prueba, y la infracción del art. 24 de la CE , en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'. Y se imagina que de forma subsidiaria, se alega la necesidad de aplicar la circunstancia atenuante, como simple o como muy cualificada, de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P .; y finalmente la necesidad de atenuar la pena por falta de motivación y por aplicación de la anterior atenuante.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con base en sus propios argumentos.

SEGUNDO.-Examinada la sentencia y los escritos de interposición e impugnación del recurso, en relación con el visionado del juicio, se llega a la conclusión, tal y como concluyó la Magistrada del Juzgado de lo Penal, que la cuestión de una posible nulidad está íntimamente relacionada con la declaración testifical de la persona que otorgó el consentimiento para entrar en la vivienda, pues es la que puede explicar, junto con los agentes de la Guardia Civil intervinientes, la forma en que dicha diligencia se llevó a cabo.

Lo cual significa, por tanto, que el conflicto planteado no puede solucionarse sin tener en cuenta la tercera de las alegaciones del recurso, que se refiere a un error en la valoración de la prueba.

Cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.'

La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Establecidos así los términos de debate, el fundamento de derecho segundo de la sentencia analiza claramente todas las pruebas orales practicadas en el juicio; y la Juzgadora decide otorgar más credibilidad a unas que a otras conforme al art. 741 de la LECR , contando, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

A lo anterior hay que añadir que en dicho fundamento jurídico detalla las razones que se tienen en cuenta para considerar autor al acusado del ilícito penal por el cual se ha formulado acusación de forma alternativa; las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas, por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada.

Y llegado a este punto, la valoración efectuada por la Juez ad quo debe mantenerse totalmente.

La testigo Camila ha dado una explicación concreta y clara sobre los acontecimientos, y su versión es plenamente creíble, y viene corroborada por la intervención que en los hechos tuvieron los agentes de la Guardia Civil.

La declaración exculpatoria del acusado no se sostiene, más cuando incluso mintió a Camila sobre el tema del carnet de conducir. Y si bien se ampara o es expresión claro del derecho de defensa, no puede utilizarse como prueba de descargo.

Así las cosas, y con respecto a la alegada nulidad de la entrada por error en la designación de domicilio, la sentencia da una explicación coherente y clara de lo ocurrido; que, además, viene amparada en el resultado de los medios probatorios practicados. Y, en cualquier caso, la testigo Camila acompañó a los agentes a realizar tal diligencia, por lo que no se duda de que ella autorizó dicha entrada y recogida de objetos.

Con respecto a la segunda alegación, (centrada en la falta de autorización del acusado de la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 ), debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, la estrategia defensiva contradictoria utilizada: O se alega que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado, de acuerdo con el art. 18 de la CE (por reconocer que el domicilio propio); o se alega que el acusado no vivía ahí, y el resto es únicamente valoración de prueba. Intentar ampararse en ambos caminos no parece razonable: se está utilizando la protección fundamental que el art. 18 de la CE otorga, y al mismo tiempo, se está negando que ése fuera el domicilio del acusado.

Como señala la STC 22/2003, de 10 de febrero , (máximo exponente en la interpretación de lo que ha sido alegado por el recurrente); 'la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.

La segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar (constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ,; 10/2002, de 17 de enero ,).

De modo que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 estableció: 'La doctrina jurisprudencial no exige que sea necesariamente el propietario quien autorice la entrada (en este caso, además, la vivienda estaba alquilada con un nombre ficticio), siendo suficiente que lo haga cualquiera de los titulares o moradores, salvo en los supuestos en que éstos se encuentren enfrentados con el afectado por el registro ( STC 22/2003, de 10 de febrero), es decir en supuestos de contraposición de intereses que enerven la garantía, dado que ' la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras' ( STC 22/2003 ), supuesto excepcional que no concurre en este caso.

La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el consentimiento de otros moradores distintos del acusado o imputado legitima el registro domiciliario, salvo los supuestos excepcionales anteriormente indicados. Como señala la citada STC 22/2003 , la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará por sí misma ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él.'

Pero en el presente caso no hay intereses contrapuestos, pues la primera alegación que realiza el acusado se centra en entender que él no vivía en el domicilio de la CALLE000 y que los objetos localizados allí no eran suyos. Por tanto, difícilmente puede haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado, cuando niega que residiera allí.

Y, en cualquier caso, aún entendiéndose que debía haberse solicitado dicha autorización al acusado (que no procede), tiene especial relevancia la ya citada STC 22/2003, de 10 de febrero , cuando concluye: 'En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.

11. Ese rechazo determina que hayan de desestimarse las vulneraciones relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

En efecto, no cabe hablar de que se haya vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías pues, en este caso, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algún modo, un mero accidente. El estatuto del imputado no hubiera podido impedir que la prueba se hubiera obtenido actuando conforme a la Constitución y, así las cosas, no cabe decir que haya sufrido desconocimiento alguno del principio de igualdad de armas. Igualmente, reconocer la validez de la prueba en virtud de la que fue condenado implica desestimar la alegada vulneración de la presunción de inocencia.

Esto sentado, la estimación de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio determina la declaración consiguiente que, a efectos de reparación por parte de este Tribunal, es bastante.'

TERCERO.-En segundo lugar, la defensa solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple o como muy cualificada del art. 21.6 del C.P . por el retraso en el dictado de la sentencia y en la notificación de la misma; y también la moderación de la pena por aplicación de dicha atenuante y por falta de motivación.

La STS 94/2007 de 14-2 estableció: ' esta Salatiene declarado que un retraso significativo en e ldictado de la sentencia, y que resulte injustificado puede dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas, dado que sin sentencia no hay decisión y que ésta lo sea en un plazo razonado es a lo que tiene derecho el acusado ( STS 204/2004, de 13-2 ; 325/2004, de 11-3 ), retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado, quien durante este tiempo espera la resolución del conflicto en el que ha proclamado su inocencia ( STS 534/2006 ).'

Y la STS de fecha 30 de marzo de 2010 indicó: ' Esta Sala, SS. 204/2004 de 23.2 , 325/2004 de 11.3 , considera, por el contrario que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS. 534/2006 de 17.5 , con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado no en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido, SSTS. 1445/2005 de 2.12 , 217/2006 de 20.2 , 323/2006 de 22.3 . Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad, que en este caso no concurren a la vista del razonamiento que la propia sentencia explícita en el antecedente de hecho noveno para justificar parcialmente tal retraso.'

En el presente asunto, tiene razón la defensa al indicar que transcurrieron 6 meses desde la terminación del juicio hasta el dictado de la sentencia; y en ella no se explicita cuál fue la razón de esa demora.

Así las cosas, la Sala considera que debe apreciarse la circunstancia atenuante alegada, pero únicamente como simple; pues, obviamente, el retraso no permite considerarse como muy cualificado.

Por tanto, procederá la moderación de la pena, que la Sala establece en 9 meses de prisión, siendo imposible imponer la mínima por las mismas razones que explicita la sentencia: la cantidad de objetos que fueron recuperados.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales María Genoveva López Aullón, en representación de Adriano , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2015 dictada en el P.A. nº 74/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentedicha resolución en el sentido de imponer al acusado la pena de 9 MESES de PRISIÓN, por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P .; declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.