Sentencia Penal Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 176/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2015-0007705
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000176/2015- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000506/2011
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Apelantes:
Hermenegildo
Procuradora M. CARMEN DIAZ GARCIA
Abogada: SILVIA MOYA FELIX
Coral
Procuradora LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE
Abogada: EVA ALOS CIA
SENTENCIA Nº 000137/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a once de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 23 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el
numero 000506/2011 , dinamante del Procedimiento Abreviado 162/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 7
de Alicante, por delito continuado de uso de moneda falsa.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Hermenegildo , representado por la Procuradora
Dª. M. CARMEN DIAZ GARCIA, bajo la dirección Letrada de SILVIA MOYA FELIX; y Coral , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE y dirigido por el Letrada EVA
ALOS CIA; y el MINISTERIO FISCAL representado por D.GUILLERMO ALVÁREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' El día 17 de agosto de 2010, sobre las 19:00 horas, Hermenegildo y Coral , encontrándose juntos en el establecimiento 'El Corte Inglés' sito en la Avenida de Federico Soto, de Alicante, y actuando de común acuerdo y guiados por un ánimo de enriquecimiento ilícito, se dispusieron a comprar diversos cámaras fotográficas y teléfonos móviles, pagando con dos cheques de viaje Visa 'Toshiba Tourist Corporation', falsificados, con numeración NUM000 y NUM001 , por valor de 500 dólares cada uno de ellos, que habían sido confeccionados por terceras personas, no logrando su propósito al tener sospechas de su falsedad el personal del centro, que lo comunicó a agentes policiales, quienes posteriormente confirmaron dicha falsedad de ambos cheques; de cuya clase tenían otros tres cheques más en su domicilio, igualmente falsos, que fueron intervenidos por agentes policiales el día 18 de agosto de 2010, tras un registro domiciliario consentido por Hermenegildo y Coral .'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Hermenegildo y Coral como responsables criminales del delito continuado de uso de cheque falso de que ambos fueron acusados en este procedimiento; y debo condenar y condeno a Hermenegildo y Coral , como coautores de un solo delito de uso de cheque falso, sin concurrencia en ambos de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, deDOS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de la mitad, cada uno de ellos, de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales adoptadas en su caso, en esta causa respecto de los acusados Hermenegildo y Coral (tales como pueden ser comparecencias personales de los mismos). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Hermenegildo y Coral , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día de hoy

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por ambos recurrentes el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Los acusados presentaron para pago de los efectos comprados en el El Corte Inglés dos cheques de viaje por importe de 500 dolares cada uno falsos. Se les condena por el delito del articulo 399 bis.3 del Código Penal por usar cheques de viaje falsificados conociendo su falsedad pero sin haber intervenido en la misma y en perjuicio de tercero.

El argumento en que se centra la errónea valoración probatoria que vulnera el derecho de presunción de inocencia es que de la prueba practicada no cabe inferir la concurrencia del elemento subjetivo de tipo del previo conocimiento de la falsedad de los cheques de viaje presentados para pago y, en consecuencia, del animo de perjudicar a tercero. Se añade por la recurrente Coral que se vulnera la presunción de inocencia porque la prueba indirecta, indiciaria, en que se basa el juzgador de instancia para considerar probado el elemento subjetivo del dolo, se ha mostrado insuficiente respecto de ella desconocedora de la falsedad de los cheques que tenia su amigo y había obtenido de un trabajo que pensó que era licito.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El juzgador de instancia llega al convencimiento de la concurrencia de este elemento subjetivo, esto es, del conocimiento de los acusados de la falsedad de los cheques de viaje usados en pago de los productos comprados, a través de prueba indiciaria.

La sentencia del Tribunal Supremo 98/2017 , en relación con la prueba indiciaria, dice: 'Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala. Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: ' La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3).

Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), 3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

No se aprecia una valoración ilógica o irrazonable por arbitraria o absurda de los indicios concurrentes y acreditados.

El acusado Hermenegildo admite tener los cheques de viaje, dice tenerlos en virtud de un negocio suscrito con una persona de Inglaterra cuyos únicos datos conocidos son los que constan en tres correos email recibidos (un nombre y un correo electrónico), no la conoce y sus únicos contactos son vía email. El negocio consiste en que el acusado haga efectivos los travel cheques y le envíe por Western Union o Moneygram el 90% y se quede un 10% en concepto de comisión. Pero, en los correos electrónicos recibidos (sin que se aporten los remitidos por él en aceptación del negocio) no se hace mención al cobro de travel cheques, solo a 'cobrar en nuestro nombre y hacerlo efectivo', ademas están datados de mas de un año antes (marzo-abril de 2009) respecto de la fecha de los hechos, agosto de 2010. Aun siendo repartidor de pizza pero con un nivel elevado del conocimiento del ingles, no se estima lógico y es poco creíble que el acusado actuara convencido de que se trataba de un negocio licito.

El acusado ha intentado cobrarlo en entidades bancarias sin conseguirlo y finalmente pretende usarlos en la compra de productos por importe de unos mil euros, concretamente, tres teléfonos móviles, y tres cámaras de fotos, por lo que no pretendía cumplir con lo pactado de remitir el 90% de su importe, los acusados agotaron el importe de los cheques de viaje y no compraron por valor de un 10%.

La otra acusada dice actuar en la creencia de que los cheques de viaje de su amigo provienen de un negocio textil de éste con una persona o empresa inglesa, sin embargo, el trabajo de su amigo es de repartidor de pizzas, no consta, ni se acredita que tenga ninguna actividad de fabricación o venta de textil, siendo ilógico que una empresa pague los servicios de la mencionada actividad textil prestados por su amigo en travel cheque, y que esto no le parezca dudoso a la recurrente que ha mantenido ser abogada en Rumanía.

Resulta ilógico y poco creíble que la recurrente de vacaciones en España en casa de su amigo, con escasos recursos económicos a tenor de su trabajo en España, quiera regalar a Coral y a su madre una cámara de fotos y un móvil y que sea ella, ademas, quien deba firmar el travel cheque, no sin antes haber intentado su cobro, sin éxito, en una entidad bancaria.

En consecuencia, son lógicas y razonables las inferencias efectuadas por el Juzgador de instancia acerca del conocimiento de los acusados del carácter falso de los travel cheques.



SEGUNDO.- La recurrente Coral impugna la resolución por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 72/2017, de 8 de febrero , sobre esta atenuante expone: ' En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años .

En este sentido, ha señalado esta Sala, ( STS 692/2012 (LA LEY 149056/2012) ) que ' La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 (LA LEY 254380/2009) ; STS 1356/2009 (LA LEY 273443/2009) ; STS 66/2010 (LA LEY 5324/2010) ; STS 238/2010 (LA LEY 21103/2010) ; y STS 275/2010 (LA LEY 21113/2010) ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso'.

En el caso que nos ocupa, se ha producido una paralización del procedimiento de casi tres años desde la remisión al Juzgado de lo Penal y la resolución que admite pruebas y señala la vista de juicio oral, paralización injustificada, constando, así mismo, la falta de complejidad en la instrucción de la causa que quedó concluida en un año. Por ello debe estimarse el recurso y apreciar la atenuante instada, si bien no con el carácter de cualificada por cuanto el periodo total de tiempo transcurrido desde la incoación y fecha de los hechos hasta el enjuiciamiento es de cinco años, tiempo excesivo y extraordinario, pero no desmesurado en los términos jurisprudenciales expuestos.

Habiéndose impuesto la pena en su mínimo, la estimación del motivo no tiene ningún reflejo penológico.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la lma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo y Coral contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000506/2011 , dinamante del Procedimiento Abreviado 162/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 7, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal , manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-