Sentencia Penal Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 93/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 153/16

Procedimiento Abreviado 93/16-J

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A 137

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María José Magaldi Paternostro

Donn Jesús Ibarra Iragüen

En Barcelona, a dieciseis de febrero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado 93/16 sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado nº 20 de Barcelona contra Doña Claudia , DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1988, hija de Pedro Francisco y Daniela , natural de La Línea de la Concepción (Cádiz) y vecina de Mataró (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Don Oriol Armengol Salvador y defendido por el Letrado Don Josep Carles Reig Jounou y en calidad de acusación pública el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de febrero de 2017 y con el resultado que consta en la grabación por el sistema Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 93/16 sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado nº 20 de Barcelona, incoado en fecha 18 de octubre de 2016, en que figura como acusada Doña Claudia , debidamente circunstanciada más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud de los arts. 368.1º primer y segundo inciso y 369.1.7º ambos del Cº Penal en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 62, es responsable en concepto de autora la acusada Claudia , conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena, de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros. Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud del art. 368.1º primer y segundo inciso y procede imponer la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros. Asimismo debe abonar las costas procesales.

La defensa en el mismo trámite solicita la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente los hechos son constitutivos del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud con aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Cº Penal y procede imponer la pena de seis meses de prisión.

Sobre las 11'30 horas del 15 de febrero de 2016 la acusada Claudia acudió al Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona y dejó para su entrega al interno Augusto un paquete que contenía en su interior unos pantalones tejanos en cuyas costuras había escondido un envoltorio que contenía 6'62 gramos de hachís con una riqueza en delta-9-tetrahidrocannabinol del 42% y otro envoltorio que contenía 0'20 gramos de cocaína con una riqueza del 100%.

El paquete interceptado no fue entregado a su destinatario tras el hallazgo de las referidas sustancias.

El precio medio aproximado del gramo de hachís en el mercado ilícito es de 5'5 euros y el del gramo de cocaína es de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión, con ánimo de tráfico, de estupefacientes tanto de los que causan grave daño a la salud como de aquellos igualmente perjudiciales si bien no de forma grave. Así respecto a la cocaína, es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 12-3-04 , 5-10-07 y 13-2-09 entre otras muchas en ese sentido.

Respecto al haschisch es asimismo un estupefaciente dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.961, también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 11-13-99, 17-5-02 y 1-12-05 entre otras, en el sentido de que el hachís es una sustancia perjudicial para la salud si bien de forma no grave.

En ambos casos la cantidad poseída con el fin de su consumo por terceros excede del mínimo psicoactivo fijado por Acuerdo de la Sala Segunda del T.S de 3 de marzo de 2005 conforme al cual dicho mínimo en el caso de la cocaína es 50 mg. y en el caso del Hachís de 10 mg criterio mantenido por una reiterada jurisprudencia posterior entre la que cabe citar como más significativa la de 25 de marzo de 2009.

Tal como se ha pronunciado el T.S. en sentencia de 18-3-99 el hecho de que se trate de dos sustancias diferentes es irrelevante a efectos de la determinación de la pena pues en los supuestos de tráfico con otra sustancia menos nociva éste quedará absorbido por la figura más grave de delito.

El delito fue cometido en grado de consumación pues conforme una conocida jurisprudencia de nuestro -S del T.S. de 13-2-004 entre otras- el presente delito corresponde a la estructura de los de peligro abstracto y su punibilidad se basa en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas no siendo necesario el que se produzca un tráfico real o efectivo, de forma que son excepcionales los casos en que cabe admitir las formas imperfectas de ejecución como pudiera ser el caso - SS de 2-12-03 , 5-10-04 y 24-4-08 entre otras de que se produjera un intento de lograr la tenencia de la sustancia de que se trate sin tener la disponibilidad efectiva pero fuera de estos casos basta con el acuerdo en orden a su preordenación al tráfico incluso aunque no se hubiera llegado a materializar una detentación física del producto lo que no ocurre en el presente caso.

SEGUNDO.-Asumiendo el criterio del Minisiterio Fiscal en sus Conclusiones Alternativas no se entiende de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 369.1.7º del mismo Cº relativo al caso en que la droga se introduzca o difunda en centro penitenciario ni en grado de tentativa. Así una conocida doctrina jurisprudencial - SS del T.S. de 18 y 28-11-92 - es preciso la introducción efectiva en el Centro Penitenciario siendo igualmente reiterado el criterio del mismo Tribunal -SS de 27-2-90 , , 13-7-92 y 6-10-93 - en el sentido de que el subtipo no configura un tipo de simple actividad sino de resultado de forma que cuando no ha pasado el servicio de control del centro penitenciario no hay distribución. También se ha excluido la agravación cuando no existe difusión ni introducción notoria en dicho establecimiento.

A mayor abundamiento cabe reproducir en el mismo sentido lo expuesto por este mismo Tribunal por sentencia de 26 de junio de 2007 -Rollo 16/06 - que recoge dicho criterio jurisprudencial y se reproduce literalmente en lo que interesa a la presente resolución:

'Estima sin embargo el Tribunal que, contrariamente al planteamiento expuesto por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales finalmente elevadas a definitivas, no cabe subsumir los hechos en la figura agravada prevista y penada en el art 369.1.8ª del C. Penal , precepto conforme al cual se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando las conductas descritas en el mismo tengan lugar, entre otros lugares, en establecimientos penitenciarios.

Resulta fuera de toda duda que el tipo objetivo de la agravación demanda que las conductas descritas en el art. 368 se lleven a cabo en los centros referidos en el art 369.1.8ª o en sus proximidades. Para que las conductas típicas del tipo básico puedan 'tener lugar' en dichos centros, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas deberán haber sido introducidas previamente en los mismos para su difusión a personas que permanentemente, aun de modo temporal, residan en ellos (centros penitenciarios, centros o unidades militares o centros de deshabituación o rehabilitación o internados) o acudan habitualmente a los mismos (centros educativos o centros de deshabituación o rehabilitación en régimen ambulatorio). Entiende el tribunal que para la aplicación de la agravación se precisará igualmente que la realización de tales conductas vaya dirigida a fomentar, mantener o expandir el consumo ilícito entre los sujetos concretos a los que dichos centros están destinados (reclusos, por lo que a los centros penitenciarios se refiere).

Así las cosas, una adecuada interpretación del ámbito de protección típica de la agravación comportará que:

a) La entrada en juego de la agravación precise la finalidad o efectiva realización de llevar a cabo alguna de las conductas típicas descritas en la figura básica del art 368 en el centro de que se trate. De esta forma, no tendrán cabida en el tipo agravado los casos en que la introducción de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas esté dirigida al autoconsumo, al consumo compartido o para la donación a un tercer consumidor de una cantidad mínima.

b) Las conductas de tráfico sólo podrán tener lugar si previamente se han introducido las sustancias, de forma que siempre que se realice un acto de tráfico (es decir, haya difusión) habrá habido una previa introducción en el sentido típico por parte del sujeto que ulteriormente materializa el acto de tráfico, aun cuando sea un tercero quien se la haya facilitado a tal fin.

En consonancia con lo anterior, entiende el tribunal que una correcta interpretación del precepto que contiene la agravación conducirá a afirmar que la misma sólo procederá, además, naturalmente, de cuando efectivamente se produzca la difusión (acto de tráfico), cuando introducida la sustancia se posea con fines de tráfico en condiciones de una potencial difusión (es decir, cuando posea ex ante y objetivamente capacidad de difusión) y se acredite un propósito difusor. La tenencia de sustancia con potencialidad objetiva para ser difundida en el interior de alguno de los centros determinados en el precepto integrará igualmente la agravación aun cuando no se haya producido o acreditado la efectiva difusión, ya que la conducta 'tiene lugar' en los mismos.

A la luz de tal criterio interpretativo no procederá la aplicación del tipo agravado y sí únicamente el tipo básico, en los siguientes casos:

1.- cuando la introducción y posterior tenencia de la sustancia en el centro, por su escasa cantidad, no posee objetivamente potencialidad difusora, sino que se concreta en una dosis para un sujeto consumidor concreto.

2.- cuando la introducción y posterior tenencia en el centro de la sustancia, aun poseyendo potencialidad potencialidad objetiva para ser difundida, lo es con la única finalidad de subvenir al consumo ilegal de un sujeto concreto. En los casos en que una persona introduce sustancia estupefaciente para el consumo ilegal de un concreto interno en centro penitenciario, la posesión no estará preordenada al fomento o mantenimiento de la adicción al consumo de un número indeterminado o numeroso de hipotéticos o reales consumidores vinculados al citado centro.

3.- cuando la introducción y posterior tenencia en el centro, aun cuando posea potencialidad objetiva para ser difundida y concurra finalidad difusora, lo sea a efectos meramente de entrega e intercambio transitorio, siendo su destino ser difundida fuera del centro de que se trate....'

Proyectando todas las anteriores consideraciones al presente caso conforme a los términos acusatorios la sustancia no llega a introducirse en el centro y no se atribuye una posterior distribución a otros internos de forma que la afirmación del destinatario sobre el hecho de que iba ser compartida con otro interno no puede ser tenido en cuenta por el Tribunal en perjuicio la acusada respecto de la cual tampoco hay constancia alguna de que supiera de una posterior distribución y que no se dedicara al consumo por parte de su pareja lo que es razonable creer habida cuenta de la escasa cuantía de cada una de las sustancias.

Por tanto no se entiende de aplicación dicho subtipo agravado.

TERCERO.-Es de aplicación del subtipo atenuado del mismo recogido en el párrafo 2º del citado art. 368.

Sobre dicho precepto este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 9 de febrero de 2012 en los siguientes términos.

'...Dejando de lado el tema de las circunstancias personales del acusado -sobre las que en la generalidad de los casos no habrá prueba alguna, sin perjuicio de casos en las que las mismas quedan debidamente probadas- la concreción de la escasa entidad del hecho deberemos referirlo a la concreta conducta desplegada por el acusado de que se trate, debiendo aplicarse el subtipo atenuado cuando se trate de personas que se dedican a la venta al por menor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidades mínimas y ello aún cuando dicha conducta no se materialice en un único acto de venta, conforme razonaremos a continuación.

En primer lugar, parece fuera de toda duda que el subtipo atenuado del delito de tráfico de drogas es aplicable a aquellos casos en que el acusado lo es por realizar un acto aislado de tráfico de drogas cuando el objeto sean pequeñas o mínimas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas (ver, por ejemplo, STS. 32/2011, de 25 de enero : 0'650 gramos de 'cocaína' con una pureza del 14% poseyendo además once pastillas de 2-CB que igualmente pensaba destinar a la venta).

Ahora bien, es un dato de general y común experiencia policial y judicial que quienes se dedican al tráfico al por menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no se limitan, por punto general, a la realización de un acto aislado de tráfico, por tratarse de un delito que, a diferencia de otros, suele constituir el 'modus vivendi' de un gran número de personas, a veces el único posible (drogadictos que atienden a sus necesidades con el diferencial del precio de adquisición y el de venta, o por la 'rebaja' del grado de pureza de la droga adquirida para su posterior venta; inmigrantes en situación irregular cuya única salida de supervivencia se traduce en su dedicación habitual a la venta de las precitadas sustancias;....etc). Quien en un momento dado vende una papelina de 'heroína', 'cocaína' o 'haschís', de no ser detenido, poco después estará vendiendo otra papelina de droga, la que bien guardará en su domicilio para no perderla caso de ser detenido, estará custodiada por un tercero con el que está concertado para tal actividad ilegal o, finalmente, tendrá escondida en un lugar próximo a su emplazamiento de venta (el hueco de un árbol, en un vehículo aparcado en las proximidades,....etc).

Por lo hasta aquí dicho entendemos que carece de sentido aplicar el subtipo atenuado sólo a quien es detenido tras de realizar un acto de tráfico de drogas al por menor, ignorando que de no haber sido detenido habría seguido realizando plurales actos individualizados de tráfico de drogas.

Por lo hasta aquí razonado entendemos que la aplicación del subtipo atenuado, salvo que lo vaciemos de contenido, deberá atender al traficante al por menor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con independencia del número de actos individuales de tráfico que hubieran realizado o pensara realizar.

Sostener otra interpretación llevaría al contrasentido de aplicar el subtipo atenuado a quien vendiera papelinas de una en una, teniendo en su domicilio otras diez para vender y que recogería de una en una y no aplicársele a quien llevara las once papelinas encima para su venta individualizada, siendo en ambos casos el contenido, escasas o pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Sobre la base que acabamos de exponer es evidente que la aplicación del subtipo atenuado deberá atender a las particularidades de cada caso, si bien debe rechazarse su inaplicación automática en aquellos casos en los que pudiera haber constancia probatoria de que el acusado de que se trate no sólo estaba realizando un acto de tráfico al por menor de sustancias estupefacientes o psicotrópicas sino que pensaba realizar otros actos de tal naturaleza.

Con base en todo lo hasta aquí razonado entendemos de aplicación en el presente caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Cº pues el acusado se dedicaba a la venta al por menor de la sustancia estupefaciente 'cocaína', mediante ventas individuales y en cantidades que nunca superaban el medio gramo bruto como máximo, carece no sólo de antecedentes penales sino también policiales y no consta tuviera trabajo alguno, regular o irregular, con el que subvenir sus necesidades.'

Aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso la conducta es aún más irrelevante pues aparte la mínima cantidad destinada al consumo de una persona no puede excluirse que se pueda tratar de un caso puntual y, tal como se ha razonado, tampoco se le puede reprochar la mayor gravedad derivada de su difusión en centro penitenciario por las razones ya expuestas. Por otro lado no se aprecian circunstancias personales contrarias a la aplicación de dicho subtipo atenuado.

Por tanto deberá aplicarse la pena inferior a la legalmente prevista es decir la de un año y seis meses a tres años. '

CUARTO.-En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados los funcionarios del citado centro penitenciario números NUM002 y NUM003 , conocedores directos del hecho por estar encargados del control de la paqueteria destinada a los internos han sido claros, aparte de coherentes entre sí, al relatar que, conforme a un protocolo ya establecido, se procedió a identificar a la persona que hacía entrega del paquete que resultaria ser la acusada y, tras el correspondiente escaneo y revisión, al apreciar una costura irregular en una de las prendas - pantalón tejano- que contenia dicho paquete encontraron en su interior dos envoltorios que serían posteriormente remitidos para su análisis sin que se observe motivo alguno para pensar que dichos envoltorios no fueran los posteriormente analizados por la Unitat Central del Laboratori Químic cuyo dictamen obra a los folios 18 a 21. El propio destinatario de las sustancias Sr. Augusto , que no llegó a recibir el paquete, ha reconocido que, siendo consumidor de las mismas, era su destinatario.

Dicho dictamen acreditativo de la naturaleza, peso y pureza de ambas sustancias no ha sido impugnado por la defensa y ha tenido el valor de prueba pericial documentada sin que haya motivo alguno para poner en duda la competencia e imparcialidad de los peritos que lo han emitido.

Por tanto entiende el Tribunal que existe suficiente prueba de cargo sobre cada uno de los elementos típicos del delito imputado.

QUINTO.- De dicho delito es reponsable en concepto de autora la acusada Claudia por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

SEXTO.-En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que es de aplicación el art. 66-6ª del Cº Penal entendiendo ajustada a la gravedad del hecho, habida cuenta de la cantidad y variedad de las sustancias objeto de tráfico, la que se indicará en la Parte Dispositiva.

En cuanto al importe de la multa la defensa no ha puesto duda el valor en venta de ambas sustancias indicado por la acusación.

SÉPTIMO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº. debiendo declararse de oficio la parte correspondiente a la absolución.

En cuanto a las sustancias intervenidas procede darles el destino previsto en su art. 127 del Cº Penal decretando su destrucción.

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VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Claudia como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a100 euros de multa.

Asimismo deberá abonar las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida y a la devolución a la condenada que sean de apreciar circunstancias personales contrarias a la aplicación de dicho subtipo atenuado de las demás prendas intervenidas

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.