Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 5/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 137/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de CÁDIZ
PA 322/16
DIMANANTE DE LAS DP: 2291/06
JUZGADO MIXTO Nº3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
ROLLO DE SALA Nº 5/2019
En la Ciudad de Cádiz, a 22 de mayo de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada Abel Y Adolfo y ponente la Magistrada Iltma. Sra.
Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Cádiz, con fecha 22/5/19 se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Abel de los delitos por los que era acusado declarando de oficio las costas causadas.

Que declaro la extinción de responsabilidad criminal de Adolfo al haber fallecido el mismo.

Que debo absolver y absuelvo a Anibal de los pedimentos efectuados en su contra'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado y así se declara que los acusados, Abel y Adolfo , junto con su hermano Anibal , respecto del que ha prescrito la acción penal, eran administradores mancomunados de la sociedad anónima INMOBILIARIA SANCTI PETRI y lo eran desde que falleció su padre, Bernardino , en el año 2001.

En dicha condición de administradores intervinieron en las siguientes operaciones de las que informaban verbalmente al resto de hermanos.: Compra en escritura pública del local y garaje en complejo Miramar de 9 de abril de 2003 por 109.986 euros, siendo pagados un total de 98.53728 euros.

Compra en escritura pública de vivienda en cerro DIRECCION000 por 105.17712 euros, cantidad abonada a la firma del contrato.

Compra mediante contrato privado de la vivienda núm. NUM000 sita en CARRETERA000 el 11 de febrero de 2003 por 240.000 euros, de los que se pagaron en efectivo 72.000 euros quedando pendiente el resto a la firma de a escritura.

Compra mediante contrato privado de vivienda sita en la calle Gorrión por 174.294 euros de 9 de abril de 2003, entregando al momento de la firma 38.272 euros en un pagaré y subrogándose la inmobiliaria en la hipoteca existente por el resto del precio.

Dichas operaciones no se consignaron en la partida correspondiente en la contabilidad anual sino en dos partidas denominadas 'partidas pendientes de aplicación' y 'cuentas con socios o administradores'.

Igualmente, como administradores procedieron a la venta de la venta de la finca registral NUM001 a GESTIÓN INMOBILIARIA J&P el 13 de enero de 2003 por 2.464.164 euros consignando dicha venta no en la partida de pérdidas y ganancias sino en la de pendientes de aplicación.

Los acusados, como administradores de AGRO INDUSTRIAL SANCTI PETRI S.A. Y ESTEROS DE SANCTI PETRI S.A. de las que son accionistas el resto de hermanos y su madre en similares proporciones que en la otra mercantil, vendieron mediante contrato privado de 14 de diciembre de 2004 la concesión administrativa sobre el dominio público, finca denominada DIRECCION000 , y siete locales comerciales por un precio total de 893.79310 euros. La adquirente fue Sotogrande 2004 S.L. y posteriormente se subrogó en la posición del comprador la entidad Sotoalbañal S.L. En el contrato se incluyó como condición resolutoria que la finalidad de la compra era la obtención de una concesión administrativa para la construcción y explotación de un Puerto Deportivo.

Adolfo falleció el 6 de febrero de 2018'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que absolvió a Abel de los delitos de falseamiento de cuentas anuales y de administración desleal , respectivamente de los arts 290 y 295 del CP, interpone recurso de apelación el Mº Fiscal invocando indebida inaplicación del art. 290 del Código Penal.

Argumenta el Mº Publico que aceptando los hechos declarados probados, en la sentencia se ha producido un error jurídico al no subsumir la conducta en el citado tipo penal ya que concurren todos lo elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia exige. Mantiene que la sentencia absuelve porque no se dice en los dictámenes que se haya hecho falsedad alguna más bien que se han cometido determinadas irregularidades contables toda vez que no se da de baja la finca del activo y no se incluye el precio en la cuenta de pérdidas y ganancias ,pero no es menos cierto que la venta se recoge en otra partida distinta en la pendientes de aplicación ,por lo que no se deduce un intento de los socios administradores de falsear intencionadamente las cuentas consignando dicha venta no en la partida de perdidas y ganancias sino en la pendientes de aplicación.

No obstante el Mº Fiscal considera que esos razonamientos e inferencias son contrarios a la lógica y nacen de una interpretación errónea de los dictámenes periciales, básicamente porque: -los tres peritos coinciden respecto de la venta de la finca por importe de 2.464.164 euros que se ha infringido la normativa y los principios que rigen la contabilidad y por ello las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la entidad, lo que podría perjudicar a la sociedad ,a los socios y a terceros. La forma correcta según los dictámenes hubiera sido en el Balance de situación dar de baja al inmueble en la partida del 'activo fijo', como inmovilizado material que es, y contabilizar la suma cobrada en la partida de 'activo circulante' y posteriormente, reflejar el beneficio obtenido en la Cuenta de pérdidas y ganancias . En lugar de ello, no dieron de baja el inmueble de la partida del 'activo fijo' y cobrándose integro el precio de venta tal ingreso de dinero no se anotó en la partida correspondiente del 'activo' sino en el 'pasivo', en concreto en la cuenta 555 denominada 'partidas pendientes de aplicación' y además no por la cuantía cobrada sino por una inferior y no se explicaron las razones de ese comportamiento en la memoria que acompaña los libros contables.

Todo ello no responde a ninguna lógica pues es notorio que no puede ser lo mismo realizar una anotación en el 'pasivo' que el 'activo' lo que claramente influirá a la hora de determinar las pérdidas o ganancias ,es del todo injustificado y un indicio claro de que se trababa de ocultar esa operación al resto de socios o a terceros .

- La cuenta 555 'partidas pendientes de aplicación' se utiliza para anotar entradas de fondos de forma provisional hasta que averigüe el origen del mismo y por su propia naturaleza temporal debe estar saldada al cierre del ejercicio . Ademas la escritura publica de venta es de 13-1-03 por lo que se tuvo tiempo para regularizar la situación .

- La decisión cuando falleció el patriarca de la familia de prescindir del contable Eulogio conocido por el resto de socios

SEGUNDO.-Dispone el art 290 del CP: 'los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. ' El delito , por tanto ,se comete cuando se falsean las cuentas u otros documentos que hayan de reflejar la situación jurídica y/o económica de la sociedad y dicho falseamiento sea idóneo para causar un perjuicio económico, distinguendose dos subtipos: uno de mera actividad cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2º).

'Falsear' en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal, lo que implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Es preciso que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio (lo que se configura como un tipo penal de peligro hipotético), por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos, debiendo recordarse a estos efectos que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros (libros de contabilidad, cuentas anuales, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria anual, etc) En cuanto al bien jurídico protegido, se trata de tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos. Por consiguiente, el tipo penal del artículo 290 vela por el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad cuando ha sido menoscabado ese derecho del afectado por la conducta falsaria del sujeto agente que oculta la situación económica y jurídica de la empresa, acudiendo para ello a falsear alguno de los documentos previstos en el tipo.

La sentencia no desconoce que se infringió la normativa en materia de contabilidad y que ello dio lugar a que la contabilidad no reflejase la imagen fiel de la empresa.

En los hechos probados tras relacionarse una serie de operaciones se detalla que : dichas operaciones no se consignaron en la partida correspondiente en la contabilidad anual sino en dos partidas denominadas 'partidas pendientes de aplicación' y 'cuentas con socios o administradores'Igualmente, como administradores procedieron a la venta de la venta de la finca registral NUM001 a GESTIÓN INMOBILIARIA J&P el 13 de enero de 2003 por 2.464.164 euros consignando dicha venta no en la partida de pérdidas y ganancias sino en la de pendientes de aplicación.

Así mismo en la fundamentación jurídica se hace referencia al informe del Sr Guillermo que mantiene que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la empresa, sin que se le haga objeción alguna.

Argumenta la Sentencia del TS de 14 de julio de 2000 en relación al delito societario del art 290 del CP: ' Mas, en todo caso, ha de destacarse también que este último tipo penal es más restrictivo que el derogado al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico, bien sea a la sociedad, a los socios o a un tercero; lo que, según la doctrina científica, exige un dolo de perjudicar que deberá ser directo y estar probado. ' En el mismo sentido razona la sentencia del TS de 24-11- 16 : el artículo 290 del Código Penal exige un perjuicio, no solamente económico o patrimonial, tanto si es efectivo como meramente potencial, que alguien habrá de soportar el perjuicio, si es efectivo, o que alguien habrá de sufrir el riesgo de su producción, si es potencial.

Y no solamente no afirma la existencia de ese riesgo o de su mera posibilidad, sino que ni siquiera nos indica que la Sociedad Premier lo padeciera bajo una u otra modalidad.

Si la inexistencia de perjuicio, o el riesgo de que ocurra, excluye la tipicidad, la subsiguiente indeterminación del sujeto perjudicado excluye, aún antes, la legitimidad del procedimiento. Porque se habrá seguido sobre la existencia o no de responsabilidad penal bajo el titulo del artículo 290, que requiere perjuicio y perjudicado.

Una vez constatada en el juicio aquella inexistencia de sujeto determinado como perjudicado, es ineludible la exclusión ex ante incluso del enjuiciamiento de toda condena ex artículo 290 citado.

En el presente caso el relato hechos probados de la sentencia no refleja que el acusado tuviera con su actuación intención de causar un perjuicio económico a la sociedad , a alguno de sus socios o a un tercero, ni que se haya producido riesgo de ello ,lo que tampoco se desprende de la fundamentación jurídica de la misma ,sino todo lo contrario pues se resalta que las operaciones, como consta en el informe de taxo que se cita ,se han contabilizado de forma errónea pero no se han ocultado.

Por tanto conforme al citado criterio del TS procede la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 22/5/19 confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.