Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 325/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000137/2019

Ilmos. Sres.

Presidente

SANTIAGO SERENA PUIG

Magistrados

ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)

JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO

En Huesca, a 20 de noviembre de 2019.

La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 600/18 procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Jaca y seguida por los trámites del procedimiento abreviado, rollo de Sala número 325/2019, por delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado:

Hilario; nacido en Zaragoza el NUM000 de mil novecientos setenta y siete; hijo de Ismael y de Genoveva; con D.N.I. número NUM001; con domicilio en Biescas, Restaurante el Mirador, CALLE000, Km NUM002; con antecedentes penales susceptibles de cancelación; sin estar declarada su solvencia o insolvencia; en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa durante toda su tramitación; defendido por el letrado Óscar Ruiz-Galbe Santos y representado por la procuradora María Dolores del Val Esteban.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio:

PRIMERA: Relató a su modo los hechos enjuiciados.

SEGUNDA: Los hechos descritos son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal .

TERCERA: De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR ( art. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTA: No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA: Procede imponer al acusadola pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada veinte euros no satisfechos, comiso y destrucción de las drogas tóxicas incautadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO: La defensa del acusado, también en su calificación definitiva, solicitó la libre absoluciónde su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: 1. Sobre las 2:30 horas de la madrugada del día 26 de octubre de 2018, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 se encontraban prestando servicio de seguridad ciudadana por la localidad de Biescas. Al pasar a la altura del Restaurante Asador El Mirador, situado en la carretera N260, punto kilométrico NUM002, propiedad del acusado, Hilario-ya circunstanciado en el encabezamiento de esta sentencia-, escucharon una alarma que procedía del interior del establecimiento. Tras bajar del vehículo en el que viajaban y realizar la oportuna inspección, los agentes observaron que una de las ventanas del restaurante se encontraba abierta y forzada, y asimismo vieron un destornillador en el aparcamiento que podía haber sido utilizado para romper la cerradura de la ventana.

2. Después de dar aviso a la Central Operativa de Servicios (COS) de Huesca y a fin de investigar la posible comisión de un delito contra el patrimonio, los agentes accedieron al establecimiento por la ventana fracturada, en cuyo interior observaron que la caja registradora se encontraba reventada y tirada en el suelo del comedor. En la subsiguiente comprobación de cada una de las diversas estancias del restaurante para verificar la posible presencia de alguna persona sospechosa, hallaron las siguientes sustancias, todas las cuales se encontraban a la vista:

a) Sobre la estantería situada detrás de la barra, 18 comprimidos de color rosa con forma de espiral dentro de una bolsita de plástico, las cuales contenían MDMA(éxtasis) con una pureza del 38,27% y un total de 2,93 gramos netos de MDMA, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 183,42 euros. El acusado poseía la referida sustancia para destinarla al tráfico ilícito.

b) Sobre una especie de bandeja o plancha situada en la cocina, una sustancia en polvo de color blanco preparada aparentemente para ser consumida, la cual, una vez debidamente analizada, resultó ser anfetamina(speed) mezclada con cafeína, con una pureza del 31,49% y un total de 0,19 gramos netos de anfetamina, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 4,94 euros. El peso de la cafeína se elevaba a 41,25 gramos.

c) En el almacén del establecimiento y colgada de una viga del techo, una planta seca de color verde que resultó ser marihuana(cánnabis sátiva), con un peso de 131,17 gramos, y cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 661,04 euros. El acusado poseía la indicada planta de marihuana con el fin de destinarla al tráfico ilícito.

d) Y sobre una estantería del almacén, una caja de plástico transparente de tamaño pequeño que contenía setas alucinógenas denominadas psilocina, cuyo peso total alcanzaba los 12,57 gramos. La seta psilocinano tiene valoración económica en las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE).

Fundamentos

PRIMERO: 1. La defensa del acusado plantea la nulidad de la prueba derivada del registro efectuado por los funcionarios actuantesque determinó la aprehensión de las referidas sustancias,sobre la base del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la Constitución ,al entender en esencia que los agentes de la Guardia Civil examinaron minuciosamente todas las dependencias y encontraron aquello que estaba escondido tras un registro irregular de dos horas y media de duración, sin conexión alguna entre el delito flagrante y aquello que encontraron en el registro,por lo que, ante la entrada en escena de un delito distinto a aquel que estaban investigando y que hoy se está enjuiciando, deberían haber precintado el lugar y solicitado una orden de entrada y registro judicial para ejecutar tal diligencia.

2. El título VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denominado de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (dentro de la regulación ' del sumario') se refiere, en su capítulo I, ala entrada y registro en lugar cerrado( artículos 545 a 578). La Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende por lugar cerradono solo el domiciliode cualquier ciudadano (artículos 545 y 550), sino también todos los edificios y lugares públicos( artículo 546), entre los que se encuentran, entre otros, cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el artículo 554 ( artículo 547-3.º). Sobre los edificios y lugares públicos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación(artículo 546). Cuando se trata de la entrada y registro de un domicilio, el artículo 550 especifica que, a falta de consentimiento del interesado (y fuera de los supuestos especiales previstos en el artículo 553), es preciso un auto motivado del Juez instructor, al estar afectado un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución).

3. De todo ello resulta la existencia de dos supuestos legales sobre la entrada y registro en un lugar cerrado, según se trate bien de un domicilio, en el que se trata de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución), o bien de cualquier otro lugar cerrado, respecto del cual solo cuando quede violentado un derecho fundamental, como el derecho a la intimidad personal( artículo 18.1 de la Constitución), podrá declararse la nulidad de una prueba de cargo, conforme a lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. Obviamente, un establecimiento comercial o local de negocio dedicado a la actividad de bar o de restaurante, como aquí ocurre, no tiene la condición de domicilio, ni siquiera teniendo en cuenta la concepción amplia de domicilio defendida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, como ' cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 24 de junio de 2011 [ROJ: STS 4472/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4472 - Sentencia: 675/2011 - Recurso: 2437/2010]), puesto que en el local objeto del registro policial (el restaurante propiamente, con el comedor y la barra, su cocina y el almacén anejo) no se desarrollaba actividad alguna relacionada con la intimidad personal del titular del establecimiento, de sus empleados o de los clientes. Por tanto, no podemos hablar de vulneración de un derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE), ni consiguientemente de infracción del derecho a la presunción de inocencia (entendida como derecho a un proceso con todas las garantías) ni de prueba ilícita por ese motivo, en tanto que, como estamos diciendo, la dependencia registrada no tiene la condición de domicilio.

5. Así lo corrobora la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3188/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3188 - Sentencia: 450/2019 - Recurso: 10004/2019), la cual señala lo siguiente al transcribir la doctrina del Tribunal Constitucional y expresamente la de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 (ROJ: STS 130/2002 - ECLI:ES:TS:2002:130 - Sentencia: 11/2002 - Recurso: 356/2001), y en donde se han subrayado los aspectos más relevantes para este caso: ' De forma que no todo 'recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989 , FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7). Igualmente, hemos señalado, que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril , FJ 2). / En concreto, el Tribunal Constitucional ha concluido 'que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5)', pero no considera domicilio los localesdestinados a almacénde mercancías ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7), un bary un almacén( STC 283/2000, de 27 de noviembre , FJ 2), unas oficinasde una empresa ( ATC 171/1989, de 3 de abril ), los locales abiertos al público o de negocios( ATC 58/1992, de 2 de marzo ), o los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro [STC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3 b)]. / Doctrina seguida por el Tribunal Supremo, en su diversa casuística, donde el supuesto que más se acomoda al de autos, es el contemplado en la sentencia 11/2002, de 16 de enero [...], / La protección tanto constitucional como la establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 y siguientes ), como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, no se extiende a todo local cerrado y de carácter no público, sino al domicilio, que la Ley fundamental declara (artículo 18.2) inviolable y en el que la entrada y registro no podrá llevarse a cabo sin consentimiento del titular o resolución judicial. Es cierto que dicho concepto ha recibido una interpretación amplia en la doctrina de esta Sala aplicándose a todo ámbito de intimidad personal, concepto de más amplitud incluso que los de habitación o morada, y que incluye lugares cerrados en los que, aún temporal o accidentalmente, se desarrollen los aspectos íntimos de la vida individual o familiar, por ejemplo, remolques o automóviles en que se habite o las habitaciones ocupadas en hoteles, fondas o pensiones en las que se desarrolla la vida privadade una persona SSTS de 15/2, 4/3 y 20/5/97 ó 15/4/98 )'.

6. La sentencia del Tribunal Supremo citada por la defensa, de fecha 20 de septiembre de 2006 [ROJ: STS 5577/2006 - ECLI:ES:TS:2006:5577 - Sentencia: 888/2006 - Recurso: 83/2005], no enjuicia un supuesto similar al presente, sino otro distinto relacionado con unas intervenciones telefónicas y su audición sin haberse utilizado las cintas originales. El precedente sentado en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2008 (número 27), también citada por la defensa, tampoco resulta aplicable, dado que allí se trataba del registro en un domicilioy que efectivamente, tras un hallazgo casual de droga ajena a la inspección policial originaria, fue suspendido hasta obtener la oportuna autorización judicial, de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia.

7. Aunque no es el caso, hemos de resaltar que la jurisprudencia ha admitido la validez del registro policial en un establecimiento o local, como un bar o un restaurante, durante el horario de apertura al públicosin necesidad de autorización judicial, tanto en la barra como en su cocina (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 [ROJ: STS 8407/2006 - ECLI:ES:TS:2006:8407 - Sentencia: 1268/2006 - Recurso: 10515/2006] y auto del mismo Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 [ROJ: ATS 945/2013 - ECLI:ES:TS:2013:945A Número: 196/2013 - Recurso: 1414/2012]), dado queesos espacios públicos no son un escenario idóneo para el desarrollo de la vida privada de las personas.

8. Dentro del registro de establecimientos durante el horario de apertura al público, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2019 y de 16 de enero de 2002 niegan el ámbito de privacidada un aseo reservadopara su titular o sus empleados integrado en un establecimiento abierto al público en el momento del registro policial (un bar y un pub, respectivamente), porque ese aseo reservado no equivale a un ámbito de privacidad donde se desarrolla la vida de la persona, de forma que no es susceptible de alcanzar la protección que dispensa al domicilio la norma constitucional. La primera de tales resoluciones, al comentar la confusión que suele originar la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 937/1998, de 7 de julio , viene a aclarar que la equiparación de los aseos al domicilio solo es predicable al acreedor de esa intimidad o privacidadque ' se encuentra en el interior de unos aseos'. Y esa sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1998 (ROJ: STS 4533/1998 - ECLI:ES:TS:1998:4533 - Sentencia: 937/1998 - Recurso: 2233/1997) sí declara la nulidad radical de la prueba de ocupación de la droga porque ' los lavabos públicos son lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas' (en el caso allí enjuiciado, el sospechoso fue sorprendidodentrode los lavabosdel establecimiento cuando se hallaba manipulando diversas pastillas contenidas en una bolsa de plástico que intentó arrojar a la taza del inodoro).

9. De todo lo expuesto se desprende que el derecho fundamental que podría estar afectado en el presente supuesto distinto al de la inviolabilidad del domicilio es el derecho fundamental a la intimidad personalreconocido en el artículo 18.1 de la Constitución, con más razón cuando el restaurante El Mirador de Biescas se encontraba en el momento del registro fuera de las horas de apertura y cerrado, y cuya protección penal específica se encuentra en el artículo 203.1 del Código penal (dentro de los delitos contra la intimidad, entre otros, recogidos en el título X del libro II, cuando la entrada a un establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura se produjera 'contra la voluntad de su titular' (y, además, supusiera un riesgo para la intimidad personal o familiar de alguien, como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999 [ROJ: STS 7627/1999 - ECLI:ES:TS:1999:7627 - Sentencia: 1737/1999 - Recurso: 4116/1998]).

10. Sin embargo, hemos de valorar primeramente que la entrada de los agentes al establecimiento estaba justificada por la averiguación de un delito flagrante contra el patrimonio [ artículos 4.1 y 11.1 -apartados e), f) y g)- de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad], lo que determinó el registro de todas las dependencias del restaurante por si el autor o los autores del robo pudieran encontrarse escondidos en el lugar, como aclararon los guardias civiles actuantes en el juicio. Por otro lado, de las declaraciones de estos mismos testigos y del atestado se desprende que todas las sustancias se encontraban a la vista en los sitios referidos en los hechos probados y de acuerdo con lo que se vislumbra en las fotografías aportadas, de manera que, con motivo precisamente del registro por la comisión de un delito flagrante contra el patrimonio, los agentes no podían 'cerrar los ojos' (de acuerdo con la expresión utilizada por el Tribunal Supremo en casos similares) por el hallazgo (repetimos, de carácter casual) de unas sustancias que causan grave daño a la salud, sino que, por el contrario, procedieron a su incautación y a ponerlas a disposición del Juez con la remisión del atestado. No consta, en suma, ninguna extralimitación en el registro ni tampoco que hubiera tenido la duración excesiva alegada por la defensa.

11. No podemos considerar, en suma, que la ocupación de la droga que se encontraba en el restaurante -fuera de las horas de apertura y con ocasión del registro realizado por la investigación de un delito flagrante de distinta naturaleza, como estamos diciendo- hubiera infringido el derecho fundamental a la intimidad personal, puesto que en el establecimiento no se desarrollaban extremos relativos a la intimidad personal, familiar o domiciliar ( artículo 18.1 de la Constitución).

12. Así lo aclara la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (se han subrayado los aspectos más relevantes para este caso): El derecho a la intimidad'es propio de la dignidad de la personareconocida en el art. 10.1 CE e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( SSTC 231/1988, de 1 de diciembre, F. 3 ; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 10 ; 233/2005, de 26 de septiembre , F. 4, entre otras muchas). Sin embargo, no es un derecho absoluto, 'como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesariopara lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho( SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F. 6 ; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6 ; 98/2000, de 10 de abril , F. 5, 186/2000, de 10 de julio, F. 5 ; 156/2001, de 2 de julio , F. 4)' ( STC 70/2002, de 3 de abril , F. 10)', [ STC 89/2006, de 27 de marzo ]./ El Tribunal Constitucional, en el ámbito propio y característico de su competencia en el ámbito del recurso de amparo, si bien parte del monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, ha admitido ( STC 123/2002 ) que, con la oportuna habilitación legal, la Policía pueda realizar válidamente actuaciones que supongan una injerencia leve en la intimidad, especialmente en casos de urgencia de la intervención. La habilitación legal, cuando se trata de la averiguación de los delitos, se encuentra en las disposiciones de la LECrim, concretamente en el artículo 282 que establece como obligaciones de la policía judicial la de 'averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial'. De la misma forma, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: 'f) prevenir la comisión de actos delictivos; g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes'. Y el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución establece que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

13. Lo expuesto es aplicable, desde luego, a la ocupación de las 18 pastillas o comprimidos de color rosa dentro de una bolsita de plástico de MDMA (éxtasis) que se encontraban detrás de la barra del establecimiento, puesto que se trataba de una dependencia ajena a la intimidad de su titular o de cualquier otra persona. Las partes no destinadas a un uso habitual de los clientes (almacén y cocina) tampoco ' están ordinariamente configuradas por su propia naturaleza y finalidad como lugares destinados al domicilio o a la intimidad, aunque quepan excepciones que, como tales, habrán de quedar adecuadamente acreditadas', como se destaca en la transcrita sentencia de 20 de diciembre de 2006. Ninguna circunstancia excepcional apreciamos en este supuesto que nos deba llevar a entender que se violentó el derecho a la intimidad del acusado o de alguna otra persona, aparte de que, como acabamos de indicar, no es un derecho absoluto y debe ceder ante un registro policial como el aquí efectuado, al ser necesario para averiguar la comisión de un delito y proporcionado para alcanzar ese legítimo fin, dada la urgencia con la que los agentes debían actuar, tanto con relación al delito contra el patrimonio que motivó el registro como respecto de la ocupación de las sustancias, a fin de evitar su desaparición o tráfico.

14. En conclusión, no apreciamos que fuera imprescindible suspender toda actuación policial sobre la droga que estaba a la vista a la espera de la correspondiente autorización judicial, por lo que debemos rechazar la cuestión previa analizada sobre la licitud de la diligencia de aprehensión de las sustancias.

SEGUNDO: 1. Por lo que se refiere a la prueba de los hechos objeto de acusación, debemos destacar de forma previa que el acusado mantuvo en el juicio lo siguiente:

que es consumidor habitual, aunque no se ha hecho pruebas[para acreditarlo];

que nunca ha vendido droga;

que poseía los comprimidos de MDMAparasu propio consumo, para quince o veinte días, y que consume las pastillas de éxtasis cada dos días' o por ahí';

que elspeed o anfetaminas eran de Javier, elcocinero del restaurante[el testigo al que más adelante nos referiremos];

que la planta de marihuana colgada en el techo la tenía así tras brotar las semillas que alguien le regaló, y que nunca ha vendido marihuana;

que las setas alucinógenas las había recogido por casualidad cinco días antes('me chocaron' [al verlas] -explicó en el juicio), junto con otras setas, acompañado por su amiga Nieves[también testigo]en Formigal y Portalet, y que las separó y dejó en una cajita al comprobar en un libro su naturaleza alucinógena, que no sabía qué hacer con ellas, y que nunca ha vendido, regalado ni traficado con setas alucinógenas.

2. Como destaca la jurisprudencia (por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 [ROJ: STS 1598/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1598 - Sentencia: 288/2017 - Recurso: 1226/2016]),el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino sólo cabe deducirlo de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador lo que permite afirmar, a los efectos de considerar el hecho como típico o atípico, que el supuesto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. De este modo, puesto que el acusado no reconoce que poseyera la droga intervenida para el tráfico, sino solo para su propio consumo en el caso del MDMA o éxtasis -mientras que para el resto de las sustancias da las explicaciones ya mencionadas (el speed, de Javier; y la planta de marihuana y las setas alucinógenas, sin un destino concreto)-, hemos de atender principalmente -como indicio poderoso o de singular potencia acreditativa- a la cantidad de droga aprehendida a fin de deducir si su posesión estaba o no preordenada al tráfico.

3. De acuerdo con una conocida jurisprudencia mantenida a raíz de la sentencia del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 siguiendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, el acopio medio de sustancias tóxicas por parte de un consumidor habitual no suele superar los cinco días (de tres a cinco días dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 [ROJ: STS 6577/2010 - ECLI:ES:TS:2010:6577 - Sentencia: 972/2010 - Recurso: 2491/2009]).

4. Tratándose de MDMA o éxtasis, la dosis diaria se eleva a 480 miligramos ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019 [ROJ: STS 2347/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2347 - Sentencia: 352/2019 - Recurso: 1281/2018]), es decir hasta 2,4 gramos de MDMA para un autoconsumo de cinco días. Los 2,93 gramos netos de MDMA o éxtasis ocupados en este caso superan ese límite y llegan más allá de los seis días de acopio.

Ciertamente, como aclara la misma sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, la tenencia de una cantidad superior al acopio medio para el propio consumo fijado por la jurisprudencia es un criterio queno debe ser apreciado de un modo automático o mecánico, ' ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo', de modo que 'siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo'. Ahora bien, en el presente caso no se ha aportado ninguna prueba que demuestre que el acusado sea consumidor de éxtasis ni de cualquier otra droga, ni tampoco sobre la eventual importancia de ese consumo; y ni siquiera los testigos antes mencionados, Nieves y Javier, aludieron en su declaración a tal circunstancia. La primera se limitó a corroborar la recolección de las setas con el acusado en la zona de Formigal y a especificar que él es setero, que miró el libro para comprobar las especies de las setas y que no las vende. Por su parte, el segundo testigo, el cocinero, al ser preguntado si sabía que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, respondió que ' está claro que no delante de mí' y que 'en el establecimiento nunca lo ha hecho'. Frente a lo mantenido por la defensa, no le corresponde al Ministerio Fiscal la carga de probar aquellos extremos que podrían favorecer la tesis del acusado, máxime cuando el interesado está en mejor disposición de probarlos que la acusación.

Sobre la base de todo ello, debemos presumir que el acusado poseía esa clase de droga, el MDMA o éxtasis para destinarla al tráfico ilícito y no para su propio consumo, aunque esporádicamente quizá pudiera haber consumido alguna pastilla, como el mismo acusado vino a explicar en el juicio de manera muy incierta (un consumo de pastillas de éxtasis cada dos días' o por ahí', según lo anticipado), aunque sin relevancia alguna a la hora de tipificar los hechos por la posesión del MDMA o éxtasis en la cantidad indicada, y aparte de lo que digamos a continuación sobre las otras sustancias ocupadas.

5. En cuanto a la cantidad de anfetaminas(speed), por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2347/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2347 - Sentencia: 352/2019 - Recurso: 1281/2018) recuerda que el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó en 0,18 gramos su dosis de consumo diario, por lo que la previsión máxima de consumo para 5 días sería de 0,9 gramos, muy superior a los 0,19 gramos netos de anfetamina ocupados y con un valor en el mercado ilícito de solo 4,94 euros. En consecuencia, esta sustancia (anfetamina o speed) considerada por sí sola estaría destinada al autoconsumo, máxime cuando se encontraba encima de una especie de bandeja dentro de la cocina del restaurante, aparentemente para ser consumida o como restos de un anterior consumo, y mezclada con cafeína o estando al lado de la cafeína. Además, elspeedintervenido podría haber pertenecido a un tercero y no al acusado, dado que esa sustancia se encontraba en la cocina del restaurante y el mismo testigo Javieradmitió en el juicio que es consumidortras negar con poca claridad que las tres rayas de speedfueran suyas (esas rayas..., no sé..., cuando entró alguien a robar..., eso..., es.., no sé lo que pasó, hoy la verdad es que no lo sé, yo no tenía nada ahí), y aunque añadió que no suele consumir en el trabajoy que guardaba en casa la droga que consumía, no en el trabajo, lo cierto es que manifestó asimismo que en alguna ocasión había consumido durante el trabajo compartiendo entre varios que ponían dinero-aunque sin mencionar al acusado-.

6. La planta de cánnabis supera los 100 gramos (131,17 gramos) que pueden considerarse el acopio habitual de un consumidor, y tenía un valor en el mercado ilícito de 661,04 euros. El acusado ni siquiera alegó que poseyera la marihuana para su propio consumo y, como hemos dicho, ninguna prueba aporta sobre un posible consumo propio de esa sustancia ni sobre la cantidad eventualmente consumida. En consecuencia, de acuerdo con el criterio mantenido al hablar del MDMA, debemos entender que el acusado poseía la planta de marihuana para destinarla al tráfico ilícito, lo que tiene trascendencia a la hora de fijar la pena de multa una vez que el MDMA es una sustancia que causa grave daño a la salud, a diferencia del cánnabis, conforme a lo que diremos más adelante.

7. Tenemos dudas de que las setas alucinógenas (psilocina) estuvieran destinadas al tráfico más allá del hipotético consumo propio del acusado, dado el lugar en donde se encontraban depositadas (el almacén del restaurante); que en el mismo sitio había también setas no alucinógenas, por lo que todas ellas debieron de ser recogidas en la zona de Formigal o bien de Candanchú, en donde crecen espontáneamente, como corroboró en el juicio, a preguntas del Presidente de la Sala, el perito de la Guardia Civil con número profesional NUM005; que no consta la cantidad de psicotrópico contenido en las setas ni la importancia de su peso (12,57 gramos) a los efectos de poder presumir la preordenación al tráfico; que tampoco consta el precio de la psilocina ni el modo en que el acusado pudiera haber favorecido el consumo de terceros; y que contamos con una testigo, Nieves, que apoya las explicaciones dadas por el acusado sobre ese particular (que el acusado no sabía qué hacer con las setas).

TERCERO: 1. Partiendo de todo ello, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y castigado en el artículo 368 del Código penal, al entender que el MDMA o éxtasis objeto de intervención (18 pastillas) estaba preordenado al tráfico, aparte de la marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud y cuya posesión preordenada al tráfico debe ser castigada junto con la otra sustancia que sí causa grave daño a la salud. Al encontrarnos ante un concurso de normas entre un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y un delito de drogas que no causan grave daño a la salud, debemos apreciar el delito más grave ( artículo 368, párrafo primero, inciso primero), con arreglo al principio de la alternatividad recogido en el artículo 8-4.ª del Código penal, si bien hemos de estar al valor total de la droga aprehendida destinada al tráfico para fijar el importe de la pena de multa.

2. Siguiendo la sugerencia expresada por el Ministerio Fiscal en el trámite de informe, debemos aplicar el párrafo segundo del artículo 368 atendiendo a la escasa cantidad de MDMA intervenido destinado al tráfico y asumiendo en beneficio del acusado que quizá podía haber consumido alguna de las pastillas encontradas en el registro, si bien nunca hasta el punto de descartar la preordenación para el tráfico, como hemos anticipado. En todo caso, hemos de partir de que el tráfico se iba a realizar fuera del establecimiento, dado que el Ministerio Fiscal no formula acusación por el subtipo agravado previsto en el artículo 369-3.ª del Código penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2019 (ROJ: STS 2306/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2306 - Sentencia: 334/2019 - Recurso: 1047/2018) recuerda que el subtipo atenuado del artículo 368 queda configurado, entre otros extremos, con la concurrencia de la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- de la droga, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2019 (ROJ: STS 1144/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1144 - Sentencia: 183/2019 - Recurso: 339/2018) aclara lo siguiente, y en donde se ha resaltado las expresiones más relevantes aplicables al presente caso: El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa 'y'para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo.

3. Todo ello nos debe llevar a rebajar en un grado las penas de prisión y de multa, de manera que, como resulta de lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del Código penal, los límites mínimos y máximos de las penas serán los siguientes: a) prisión de dos a tres años menos un día; y b) multa de 422,23 euros a 844 partiendo de la suma del valor del MDMA y de la planta de marihuana (183,42 + 661,04 = 844,46), de acuerdo con el criterio anticipado.

En cuanto a la reducción de la pena de multa proporcional, como ocurre en este caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 (ROJ: STS 80/2017 - ECLI:ES:TS:2017:80 - Sentencia: 990/2016 - Recurso: 643/2016) trae a colación la doctrina constante de la Sala segunda del Tribunal Supremo (entre otras 379/2008 de 12 de junio y 503/2012 de 5 de junio) a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma Sala de fecha 22 de julio de 2008, según el cual: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos. / El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'.

CUARTO: El acusado es autor responsable, voluntario, material y directo del expresado delito, según los artículos 27 y 28 del Código Penal, de acuerdo con todo lo expuesto.

QUINTO: 1. En la comisión de los hechos enjuiciados y en la persona del acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por todo ello y en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, nos parece oportuno imponer el límite mínimo de la pena de prisión, dos años, y la pena de multa por un importe de 840 euros.

2. También procede el decomiso y destrucción de las drogas tóxicas incautadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

SEXTO: Todo responsable criminalmente de un delito tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales, como dispone el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: 1. CONDENAMOS al acusado, Hilario, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, dentro del subtipo atenuado caracterizado por la escasa entidad del hecho, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A) PRISIÓN deDOS (2) AÑOS, más la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) MULTAdeOCHOCIENTOS CUARENTA (840) euros. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no abonados o fracción de esta cantidad que dejare de pagar.

2. Decretamos el DECOMISO y destrucción de las sustancias intervenidas.

3. Imponemos al acusado las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su caso el tiempo durante el cual el acusado hubiera estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.