Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1185/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: 1185/2018
Procedimiento Abreviado 712/2018
Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON RAMIRO VENTURA FACI
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ (Ponente)
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 137/19
En Madrid, a 25 de febrero de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida por un
delito de Contra la salud pública, contra Zaida , nacida en Sao Paulo (Brasil), el día NUM000 /1996, hija de
Luis Pedro y de María Rosario , con Pasaporte brasileño nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio
Fiscal y dicha acusada, representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ y
defendida por la Letrada Dña. ANA MARIA LOPEZ MARTINEZ
Ha sido Ponente el/la Ilustrísimo/a Sr./a. D./Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia del art.368 inciso 1 y 369.1.5ª del Código Penal y reputando como responsable del mismo a la acusada Zaida , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de OCHO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.274.766 euros, así como al pago de las costas procesales, interesando que, conforme al art. 89.1 del CP , en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando la penada acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada.

HECHOS PROBADOS UNICO.- La acusada Zaida , con pasaporte brasileño núm. NUM001 , nacida en Brasil el NUM000 de 1.996, sin antecedentes penales, en la mañana del 2 de abril de 2.018 aterrizó en el aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la Compañía Aérea 'Air China' núm. CA 90. La acusada portaba ocultos dentro de un troley por ella facturado dieciséis paquetes con un peso neto total de 16.051.12 gramos de cocaína con una pureza del 80.1 % y con un valor de 637.383,05 euros en su venta al por mayor, así como la cantidad de 1.935 euros, que era parte del precio percibido en la ilícito transporte.

La droga intervenida supone un total de 12.840,896 gramos de cocaína pura, sustancia que la acusada iba a destinar a su consumo por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral y su valoración conjunta y apreciada en conciencia según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deriva la acreditación de los hechos que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede darlos por acreditados en su totalidad.

Los hechos declarados probados, en cuanto a la dinámica comisiva , quedan acreditados por el reconocimiento del propio acusada de portar la maleta que contenía la droga y la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 que recuerdan como estaba prestando servicio en el control por scanner de las maletas; observa en una de ellas que contenía objetos con forma de ladrillo, ello levanta sus sospechas y localizan e interceptan a la viajera que recogió la maleta, proceden a la apertura ya que afirma no encontrar la llave del candado y tras aplicar el reactivo dio positivo a la cocaína.- Igualmente se acreditan los hechos por el propio hecho material de la ocupación de la cocaína que se portaba en el equipaje sin que haya duda alguna de que la maleta en donde se encontraba la droga pertenecía y estaba bajo la disposición de la acusada.

Los hechos declarados probados en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, queda acreditada por el informe pericial que ha sido elaborado por la Delegación de Gobierno en Madrid, Area Funcional de Sanidad, Inspección de farmacia unido a los folios 61 a 63 de las actuaciones e informe aclaratorio emitido con fecha 5 de junio de 2.018 por la Jefa de Servicio de la Inspección Farmacéutica y Control de drogas (folios 83-84).

El informe de tasación que acredita el valor de la droga fue elaborado por la Comandancia de la Guardia Civl, Unidad Fiscal y Aeroportuaria y se encuentra unido a los folios 65 y 66 de las actuaciones.

Ambas periciales fueron admitidas por todas las partes como prueba pericial documentada.



SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia de drogas para destinarla al tráfico y respecto de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en su tipo básico en el Art. 368 del Código Penal .

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito, como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

La conducta realizada por la acusada se inscribe en los actos de posesión para después ser destinada al tráfico; tal se desprende con claridad a la vista de la cantidad intervenida; debiendo afirmarse el dolo de la acusada pues tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada y su ilicitud.

Afirma la acusada que ella portaba la maleta pero que no le pertenecía, que no sabía lo que llevaba, que se le dio una amiga que se iba a trasladar a vivir a España con el fin de que se la trajera; que venía a España de vacaciones.- Tales afirmaciones no están acreditadas pues ninguna prueba presenta de ello, ni siquiera la identidad de esa eventual amiga, siendo lo cierto que ante los agentes de la Guardia Civil reconoció como suyo el equipaje sin hacer mención alguna que pusiera en duda lo que estuviera pasando.

Los datos periféricos tales como las afirmaciones de que venía de vacaciones a Madrid por quince días, que no conocía a nadie en Madrid, que es auxiliar de ventas trabajando desde cuatro meses antes a venir de vacaciones como auxiliar de ventas con un sueldo en equivalencia de 466 euros, y el propio metálico que portaba o el peso notorio de la maleta, no son indicios algunos de su tesis, incluso podrían avalar precisamente la de su autoría dada la falta de lógica entre el viaje emprendido y medios económicos con los que cuenta.

En todo caso, la posesión de la droga que estaba a su disposición y bajo su custodia no deja lugar a dudas sobre su autoría La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud pues la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas, e incluso puede llevar a la muerte al consumidor.



TERCERO.- Ha quedado acreditada la autoría de la acusada en el delito antes definido por la realización directa por la misma de los hechos imputados (art. 28 Penal).-

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan en el tipo básico con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , si bien, ha de tenerse en cuenta en el presente caso que en el art. 369 se establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las circunstancias que se detallan, y entre ellas y en su núm. 5ª, si fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias.

El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión del día 19 de octubre de 2.001, definió el concepto de notoria importancia cuando el tráfico o la tenencia preordenada al tráfico suponga una cantidad superior a las 500 dosis de consumo diario de un adicto en los términos dispuestos por el Instituto Nacional de Toxicología : 'Pleno 19-10-2001. 1º) La agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001. 2º Para la concreción de la agravante de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados ...' El informe del Instituto Nacional de Toxicología informó respecto la cocaína, que el consumo diario estimado es de 6 dosis máximo (12-24 rayas, 1,5 gramos) y la cantidad de notoria importancia (consumo diario x 500), 750 gramos.- Por lo expuesto, y atendido el peso y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta evidente que es de aplicación el subtipo agravado.

Si tenemos en cuenta pues que el arco punitivo resultante es de seis años y un día a nueve años de prisión, y que el Ministerio Fiscal ha solicitado la pena de ocho años,, en todo caso, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, se estima ajustado al caso pena algo superior a la mínima de seis años y seis meses, pues el peso de la sustancia intervenida excede en gran medida los 750 grm a partir de los cuales se estima lo es de notoria importancia.

En cuanto a la multa, por igual criterio, ha de fijarse en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales atendido el valor de la droga que portaba la acusada.

Procede aplicar el art. 89 del Código Penal y sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando la penada hubiere cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accediera al tercer grado si fuera anterior.



SEXTO.- Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El art. 374 del Código Penal , en relación, entre otros delitos, con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales : 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a lo dispuesto en el art. 367 ter LECrim . e igualmente el comiso del dinero intervenido.

SEPTIMO.- A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim se ha de imponer a la acusada las costas del juicio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Zaida como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud,en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón doscientos setenta y cuatro mil setecientos sesenta y seis euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida , cuyas muestras serán destruidas una vez firme la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISIÓN por la de EXPULSION del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando la penada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o en el momento en que acceda al tercer grado si lo fuera en un momento anterior.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.