Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 56/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN 3ª.
ROLLO APELACIÓN de Procedimiento Abreviado n.º 56/2019.
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N.º 5 DE MÁLAGA ,
Expediente: Juicio Rápido 497/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
Dª. JUANA CRIADO GÁMEZ
D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 137/19
En Málaga a 24 de abril de 2019.
Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento
abreviado 56/19 procedentes del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Málaga y seguidos por un presunto delito de
robo con violencia; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Juicio Rápido 497/18 por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 13 de febrero de 2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Amador (...) ingresado en prisión provisional por medio de Auto de fecha 13 de diciembre de 2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Málaga, como autora de dos delitos de robos con intimidación y uso de medio peligroso a la pena, por cada uno, de 4 años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Clemencia (...) ingresada en prisión provisional por medio de Auto de fecha 13 de diciembre de 2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Málaga, como autora de dos delitos de robos con intimidación y uso de medio peligroso a la pena, por cada uno, de 4 años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. ANAYA BERROCAL , en nombre y representación de Amador , presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia. El Procurador Sr. CARRIÓN MARCOS, en nombre y representación de Clemencia , presentó recurso de apelación frente a dicha Sentencia.

Se admitieron a tramite los recursos de apelación, y evacuado el traslado legalmente previsto, se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del presente recurso conforme a las normas de reparto establecidas, habiendo emitido el Ministerio Fiscal informe de fecha 22 de marzo de 2019 en el que impugna el recurso interpuesto.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, sé incoó el correspondiente rollo, registrado al n. º 56 de 2019, se turnó de ponencia y, se señaló para votación y fallo el de hoy.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Luis Miguel Jiménez Crespo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. ANAYA BERROCAL , en nombre y representación de Amador ,, se mantiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juez a quo con vulneración del principio de presunción de inocencia pues a juicio del Letrado recurrente la redacción de hechos probados llevada a cabo por el Juzgado de lo Penal n.º 5 en su Sentencia no puede extraerse de la prueba practicada incapaz por sí para sustentar la condena del recurrente dado que no se ha encontrado en poder del mismo ninguno de los efectos que las testigos dicen que le fueron sustraídos. Tras exponer las razones por las que considera el recurrente que las declaraciones de las dos testigos son dudosas, se dice que la identificación del autor está viciada desde el principio 'influyendo en la identificación en el acto del plenario pero no colaborada con la descripción inicial que realizan en el atestado policial así como debemos entender que no ha quedado acreditado que se realizara ningún robo, dado que consta en el atestado que la testigo perjudicada Aurelia denuncia el robo del móvil siendo que el mismo que se supone robado es usado por Ionela la segunda testigo y perjudicada por robo. Existe insuficiencia de motivación en la condena de mi representado dado que no queda probado que realizara él los hechos y menos que hubieran sufrido un robo las denunciantes'. Por último se efectúan una serie de consideraciones sobre la procedencia de la aplicación de la continuidad delictiva que el Juzgado de lo Penal excluye por aplicación del art. 74 del C.P.

En el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. CARRIÓN MARCOS, en nombre y representación de Clemencia , se mantiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juez a quo con vulneración del principio de presunción de inocencia pues a juicio de la Letrada recurrente no concurre en las testigos que declararon en el acto del juicio el requisito de verosimilitud en el testimonio incriminador que exige el T.S para que su declaración pueda desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados por las incongruencias que, a juicio de esta parte, presentan sus testimonios que a continuación son descritas en el recurso. Finalmente se efectúan una serie de consideraciones sobre la procedencia de la aplicación de la continuidad delictiva que el Juzgado de lo Penal excluye por aplicación del art. 74 del C.P. Existe un escrito presentado por la propia Clemencia en el que pone de manifiesto que la Sentencia no aplica la eximente incompleta de adicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal, y ello tras aceptar el relato fáctico contenido en los hechos probados de la sentencia. Se efectúan a continuación una serie de consideraciones sobre la posibilidad de aportar documental acerca de tal dependencia de sustancias estupefacientes haciendo un análisis de dicha posibilidad de conformidad con el art. 790.3 de la Lecrim, y tras las mismas se hace mención de un certificado médico de fecha 21 de enero de 2019 que se aporta sobre este particular. Termina con una completo análisis de la jurisprudencia sobre la aplicación de la eximente incompleta en estos casos.

El Ministerio Fiscal presentó informe poniendo de manifiesto que impugnaba los recursos presentados alegando lo siguiente. En relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, se dice que los hechos enjuiciados han quedado probados no solo por la declaración de las víctimas, sino además por el reconocimiento fotográfico ratificado en el acto del plenario, considerando que al declaración de las víctimas si goza de credibilidad suficiente pues tras identificar el vehículo modelo Opel Astra de uno de los acusados, en el registro del mismo si fueron hallados elementos aptos para cometer el delito de robo del que son acusados coincidentes con los descritos en la denuncia. En relación con la aplicación de la continuidad delictiva, se cita Juriprudencia sobre el particular para concluir que el mismo precepto art. 74 del C.P excluye la posibilidad de aplicar este instituto en las ofensas a bienes eminentemente personales'

SEGUNDO.- El motivo que funda el recurso, en esencia, de apelación interpuesto es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues con arreglo a la misma no se puede concluir que se haya acreditado que concurren los elementos que conforman el tipo de robo con intimidación, según la parte recurrente.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm.

47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.

167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm.

41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm.

164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm.

24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva por un lado (las testificales de las dos denunciantes, el reconocimiento fotográfico llevado a cabo) y objetiva, la documental obrante en autos y el resultado de las diligencias de entrada y registro, respecto de las primeras, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado. Así el Juzgador de instancia, de forma lógica y racional, funda su convicción en la declaración testifical de la víctima Aurelia la cual se ratificó tanto en el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en su día como en la declaración prestada, describiendo en el plenario como los dos acusados , quienes identificó, la asaltaron con un chuchillo y navaja en mano para robarle el bolso, dándose por reproducida además por esta sala la Jurisprudencia del TS que cita el Juzgador ' a quo', sobre el valor probatorio de los reconocimientos fotográficos cuando son ratificados en el acto del juicio ( STS 29 de mayo de 2013, entre otras). El mismo análisis cabe hacerse respecto de la segunda de las testificales, quién además identificó la matrícula del vehículos de los acusados, en cuyo maletero fueron localizados útiles aptos para la comisión del robo.

En relación con la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, el art. 74 del C.P es claro y contudente sobre este particular no dejando lugar a otra interpretación posible, cuando veda su aplicación a ofensas a bienes eminentemente personales, como el atacado en el presente caso con los delitos de robo con intimidación por el que fueron condenados los recurrentes sobres dos víctimas distintas. La única salvedad a esta norma la refiere el precepto a delitos contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexuales que no son objeto del presente procedimiento. En este sentido son claras las STS 667/08 de 5 de noviembre. El Tribunal Supremo ha considerado que el delito de robo con violencia e intimidación afecta a bienes jurídicos eminentemente personales, la integridad física y psíquica de las personas aún cuando su finalidad sea patrimonial ( STS 898/12 de 15 de noviembre de 2012), en consecuencia rechaza la aplicación de la continuidad delictiva como debe hacerse en el caso que nos ocupa.

Por último, debe hacerse mención al escrito presentado de su puño y letra por parte de Clemencia en lo referida a la aplicación de la eximente incompleta a la que alude y la posibilidad de presentar documentación que no fue en su momento aportada. En primer lugar, se trata de un escrito que no se presenta a través de letrado, en el que, sin embargo, se efectúan una serie de consideraciones acerca de estas dos cuestiones interesantes. A pesar del esfuerzo argumentativo que lleva a cabo la afectada, sin embargo, no cabe atender su pretensión puesto que , en primer lugar, no cabe admitir la presentación de dicho certificado médico que debió de ser aportado y /o solicitado con el escrito de defensa o , en su caso, en el acto del Plenario, donde ni tan siquiera de planteó la cuestión que ahora se esgrime.



TERCERO.- En conclusión, no se aprecia que en la Sentencia recurrida haya habido el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso, ni el error de derecho por falta de concurrencia de los elementos del tipo penal del robo con intimiadición, ni todas las infracciones de derechos fundamentales derivadas de ello las que se hace mención en los recursos interpuesto, por lo que éste debe ser desestimado.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. ANAYA BERROCAL , en nombre y representación de Amador ,v y el presentado por el Procurador Sr.

CARRIÓN MARCOS, en nombre y representación de Clemencia , contra la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Málaga en los autos Juicio Rápido 497/18; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por este su Auto, del que también se unirá testimonio al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.